1 Christophe Béal et Luigi Delia : Margaux Coquet prépare une thèse en droit pénal, intitulée « L’abolition du système pénal », dans le cadre de l’École doctorale de droit de l’université Jean Moulin, sous la direction du professeur Xavier Pin. Auteur de l’ouvrage De l’abolition du système pénal. Le regard de Louk Hulsman, paru en décembre 2016 aux éditions Campus ouvert, Margaux Coquet a étudié le projet abolitionniste du criminologue Hulsman (1923-2009), un projet de politique criminelle qui invite « à quitter le sentier miné de la rétribution pour trouver les voies de l’apaisement  [2]  ».

2 Dans ce volume, Margaux Coquet met en lumière le regard sceptique que Hulsman porte sur la peine, dont la rationalité lui semble se dérober à toute approche critique. Pour reprendre une expression de Casadamont et Poncela, on serait tenté de dire qu’il n’y aurait pas de peine juste, mais « juste des peines  [3]  ». L’un des apports des travaux de Hulsman est en effet de montrer que la peine est nue : plus que d’intimider et de réhabiliter, il s’agit de venger, d’éliminer, d’exclure. Ainsi sa réflexion fait ressortir l’irrationalité et même l’absurdité de l’appareil judiciaire et pénal contemporain.

3 La thèse du non-sens du système pénal chez Hulsman remonte au moins aux années soixante-dix. Il développait alors une recherche sur les peines et il avait mis en œuvre un modèle normatif dans lequel il essayait de rendre opérationnels des principes selon lesquels une sentence « juste » peut être prononcée (information certaine sur l’inculpé, proportionnalité de la peine au délit…). L’un de ses collaborateurs avait mis ce modèle sur ordinateur. Ils ont alors procédé à une expérience : ils demandaient à l’ordinateur : « dans tel cas… et dans cet autre… quelle est la peine correspondante ? ». La machine répondait toujours : « pas de peine ». D’après l’ordinateur, jamais les conditions ne se trouvaient toutes réunies pour que le tribunal puisse prononcer une peine juste dans le cadre du système. Autrement dit, il était quasiment impossible qu’une peine légitime soit prononcée par le système pénal en vigueur, étant donné la manière dont celui-ci fonctionne. Peut-on encore tolérer un système qui « opère dans l’irrationalité » et « qui s’avère « totalement aberrant » ?

4 Pourtant, ces considérations suscitent aussitôt l’objection que toute société, au moins à partir du moment où elle assume une forme étatique, est une « société pénale  [4]  », pour reprendre une locution chère à Michel Foucault. On peut certes distinguer les sociétés à l’aune des stratégies punitives qu’elles mettent en place (exclure, racheter, marquer, enfermer…), mais peut-on vraiment penser une société dépourvue de dimension punitive ?

5 De fait, une telle hypothèse semble renverser complètement la perspective du sens commun, qui est à son tour partagée par les hommes de loi : à savoir l’opinion qui consiste à croire que, dans un État, le citoyen renonce à la violence privée et en confère le droit à l’autorité publique, qui en assume le monopole. Il s’agit, par là, d’éviter que le citoyen ne se fasse justice lui-même, ce qui engendrerait la spirale sans fin de la vengeance, personnelle ou collective, qui a sévi dans de nombreuses communautés du passé, comme ce fut le cas, par exemple, chez les anciens peuples germaniques. Au demeurant, dans n’importe quel État, il est interdit au citoyen de se faire justice soi-même, faute de quoi l’organisation étatique céderait la place à l’anarchie. D’après cette opinio generalis iuris, l’État a le devoir d’administrer la justice et de punir le citoyen qui viole la loi. Ce faisant, il venge ceux qui ont été atteints par une infraction, un délit ou un crime, qu’il s’agisse d’individus ou de groupes de personnes. Ainsi, le propre d’un État, peu importe en l’occurrence qu’il soit plus ou moins démocratique, consisterait pour l’essentiel à exercer les puissances judiciaire et pénale.

6 L’audace théorique des travaux consacrés à l’abolition du système pénal réside donc dans le refus de la prétendue évidence selon laquelle punir serait à la fois un devoir de l’État et une condition nécessaire à la perpétuation d’une société organisée en État.

7 Nous sommes heureux que le présent dossier de Rue Descartes, consacré au « sens de la peine », nous donne l’occasion d’en discuter avec Margaux Coquet. Tout d’abord nous aimerions vous solliciter à propos des sources historiques de l’abolitionnisme pénal. Vous évoquez l’ouvrage d’Émile de Girardin  [5]  : quels sont les caractéristiques et les fondements théoriques de cet abolitionnisme du XIX^e siècle ?

8 Margaux Coquet : L’abolitionnisme est un mouvement hétérogène qui se définit moins par ses finalités que par l’état d’esprit qui caractérise ses partisans. Il est « le symptôme de la tendance générale chez l’humain d’en finir avec et de lutter contre ces phénomènes ou institutions de nature sociale, politique ou religieuse qui, à une certaine époque, sont considérés comme injustes, mauvais ou discriminatoires [6] ». Théoriquement, donc, il existe autant de sources de l’abolitionnisme que de combats humanistes menés, qu’ils soient liés à d’autres formes d’abolition, comme l’esclavage ou la torture ou qu’ils se concentrent sur des réformes du quotidien, menées à hauteur d’Homme. Les penseurs mobilisés par les abolitionnistes contemporains reflètent d’ailleurs cette diversité, puisque tant Aristote, Proudhon, Marx, Spinoza que Hugo ou Tolstoï peuvent être invoqués à l’appui ou en référence de ces thèses. L’ouvrage d’Émile de Girardin, néanmoins, a pour particularité de transmettre des idées remarquablement proches de celles défendues par certains auteurs maximalistes à l’origine du mouvement « organisé » que l’on connaît aujourd’hui. En effet, et en dehors de quelques arguments tirés du contexte politique et religieux de l’époque – l’omniprésence de la doctrine catholique et les ravages de la guerre franco-prussienne étant régulièrement dénoncés au titre de l’hypocrisie normative – les fondements de cette pensée radicale sont facilement transposables aux luttes actuelles.

9 L’angle d’attaque d’Émile de Girardin est double et s’articule autour de la preuve de l’illégitimité et de l’inutilité du système pénal. La fonction dissuasive de la sanction pénale est niée, tout comme le caractère absolu des valeurs protégées par l’incrimination. L’infraction est présentée comme un risque normal qui doit être traité par des modes de prévention éducative et technique et entraîner la responsabilité de la collectivité, soit directement à l’échelle de la commune, soit indirectement par le biais d’assurances obligatoires. La publicité est perçue comme une sanction négative suffisante qui peut être cumulée à l’amende ou à certaines mesures civiles, comme la déchéance de droits. Le problème du crime se confond avec celui de la misère et de l’ignorance et les réponses qui doivent lui être apportées nécessitent avant tout, toujours selon l’auteur, une profonde remise en question sur le terrain des politiques sociales et de l’organisation de la vie en communauté.

10 C. Béal et L. Delia : Vous évoquez l’hétérogénéité de ce courant abolitionniste. Pourriez-vous en préciser les tendances et les évolutions ?

11 M. Coquet : Le courant abolitionniste, s’il est un mode de pensée, est aussi une pratique militante. C’est une des raisons pour lesquelles il est difficile de le décrire de façon uniforme. L’ouvrage qui a impulsé son organisation sous l’appellation d’« école abolitionniste » mêle à la théorie les exemples de combats menés dans le pays d’origine de l’auteur, Thomas Mathiesen. The Politics of Abolition est publié en 1974 et provoque un électrochoc à une époque où la mode est pourtant à la controverse. Très vite, d’autres auteurs devenus classiques suivront, mais chacun gardera sa propre vision de l’abolition, qu’elle soit maximaliste – comme pour Louk Hulsman –, ou plus relative – comme pour Nils Christie. Aujourd’hui encore, si la tendance est au « pragmatisme minimaliste [7] », le courant reste alimenté par une large diversité d’opinions et de propositions. De la seule utilisation de l’emprisonnement comme ultima ratio, à la volonté d’en finir avec toute forme de restriction des libertés – pénale ou administrative –, de la critique des incriminations artificielles à la volonté de généraliser l’utilisation d’un concept neutre pour les déspécifier, de la dénonciation du pénal à celle de la politique capitaliste et discriminante dans lequel il s’insère, l’abolitionnisme connaît tout un éventail d’inspirations. Il peut être motivé par la recherche d’une égalité des races, des classes, des genres, par une volonté d’autonomie, de liberté, de dignité, par un constat historique, sociologique ou juridique de l’échec du système actuel, par une conviction spirituelle ou philosophique. Les variations qui caractérisent l’abolitionnisme ne sont pas linéaires, elles ne dénaturent ni n’altèrent la pensée originelle et permettent une contradiction féconde et continue à l’intérieur du mouvement. Même si parfois, il faut le reconnaître, les positions d’une mouvance apparaissent foncièrement incompatibles avec celles d’une autre ; lorsque la prison est dénoncée comme instrument d’oppression, alors que dans le même temps certaines formes de délinquance « des privilèges » sont appelées à une répression accrue par exemple.

12 Ce caractère pluriel et fondamentalement militant de la pensée abolitionniste est à la fois sa force et sa faiblesse. S’il permet de la rendre vivante sur le terrain et d’en multiplier les expériences et réussites matérielles, il apparaît plus problématique lorsqu’il s’agit de confronter l’abolitionnisme sur un plan conceptuel aux théories dominantes, notamment juridiques.

13 C. Béal et L. Delia : L’abolitionnisme, tel que vous le présentez, invite à aller au-delà de l’adoucissement ou de l’humanisation des peines (Montesquieu, Beccaria…). Il ne se réduit pas à un principe libéral de parcimonie, mais invite à privilégier des modes alternatifs de règlement des conflits et à rompre radicalement avec la logique pénale. Vous semblez distinguer deux types d’arguments en faveur de l’abolitionnisme : les uns sont d’ordre factuel et tendent à montrer que le système pénal actuel n’est pas en mesure de remplir les finalités et les fonctions qu’on lui assigne ; les seconds sont d’ordre normatif et laissent entendre que l’incrimination et les sanctions pénales seraient injustes. En quoi l’institution pénale comme telle porte-t-elle atteinte aux droits fondamentaux ?

14 M. Coquet : On nous enseigne, durant notre parcours de juriste, que l’instrument pénal est conçu pour respecter ces droits, et que ce n’est que lorsqu’il opère de façon anormale qu’il est voué à les bafouer. Il peut même être envisagé comme un outil permettant d’assurer leur garantie, la Cour européenne des Droits de l’Homme déduisant par exemple du droit à la vie l’obligation pour les États de se munir d’incriminations pour lutter contre les atteintes qui lui seraient portées. D’une manière générale, lorsque la protection des droits fondamentaux et les objectifs du système pénal entrent en conflit, bien souvent cette « exception » est jugée acceptable, car nécessaire et proportionnée.

15 Nécessaire d’abord, parce que le pénal est présumé efficace et seul capable d’assurer le respect des normes indispensables au fonctionnement pacifique de nos sociétés démocratiques. Mettre de côté les principes de liberté, de diversité et d’autonomie des personnes condamnées, pourtant propres à l’humanité, apparaît alors, sans qu’il soit besoin de le prouver, l’unique moyen de garantir ces mêmes droits à la collectivité. La seule critique normative ne peut donc se concevoir sans un pendant pragmatique, qui consiste pour les abolitionnistes à nier avec force l’utilité du système de justice criminelle. Le postulat étant qu’à défaut d’être utile, le système ne saurait être juste. Et cette utilité est précisément contestée, tant du point de vue de la réaction sociale que de celui de la mobilisation du système. Les fonctions neutralisantes, dissuasives et éducatives de la peine sont interrogées, tant au regard de la persistance historique de certains comportements que de la multitude d’études n’ayant pas réussi à les affirmer. L’analyse du chiffre noir de la délinquance, qui englobe la masse des comportements non pris en charge par le système alors même qu’ils en possèdent les critères, conduit en outre à questionner sa véritable pertinence, son attractivité pour les personnes concernées et sa capacité à les prendre correctement en charge.

16 Proportionnée ensuite, car il semble admis de pouvoir quantifier tant le taux de souffrance résultant de l’infraction, sa gravité intrinsèque, que celui qu’il convient d’infliger à son auteur. L’échelle pénale devant permettre, théoriquement, de rétablir l’équilibre immanent brisé par le comportement indésirable sans risquer d’y porter atteinte par un excès ou un manque de sévérité. Bien entendu, ce calcul hasardeux est vivement critiqué par la plupart des auteurs abolitionnistes en ce qu’il nie la dimension plurielle des émotions et des situations personnelles en jeu lors du processus conflictuel, de sa délimitation à sa prise en charge. Faisant écho à la théorie de l’agir communicationnel d’Habermas et sa distinction entre monde vécu et système, il existerait, pour Hulsman [8], une distorsion entre la punition prescrite par le pénal et celle ressentie par son destinataire. L’adoucissement progressif des peines serait d’ailleurs lui-même à relativiser, puisqu’il impliquerait de prendre en compte l’écart entre la situation de vie normale des individus et celle que l’expérience de la pénalité implique [9]. Or, si les standards de confort en milieu ouvert ont considérablement évolué depuis le siècle dernier, c’est loin d’être le cas en ce qui concerne le milieu fermé.

17 C. Béal et L. Delia : L’abolition est-elle vraiment le seul moyen de remédier à ces violations de droit ?

18 M. Coquet : C’est toute la question en effet… Il s’agit en fait de savoir si le système peut être amélioré ou si toute tentative de réforme est vaine, car réintégrée par lui à son profit. Ici, on peut déjà noter que le système pénal, parce qu’il est autopoïétique, ne semble pas pouvoir admettre ce qui viendrait modifier son sens et empêcherait la référence aux pratiques et structures préexistantes – surtout s’il s’agit d’intégrer des éléments dépourvus de juridicité. Cet attribut entraîne d’ailleurs en lui-même une forme d’atteinte aux droits fondamentaux, puisqu’il implique de réduire les individus et leurs conflits à des catégories fictives prédéterminées. Le système pénal est condamné à nier la plupart des caractères de l’humanité en ne pouvant reconnaître que ceux – triés sur le volet – qui lui permettent de fonctionner sur la base d’une dichotomie culpabilité/innocence. C’est là son essence même, son ADN si vous voulez.

19 Pour preuve, la mise en place de procédures alternatives aux poursuites n’a en réalité abouti qu’à l’élargissement des prérogatives pénales puisqu’aujourd’hui, les infractions traitées dans ce cadre auraient probablement été classées sans suite en son absence. De la même façon, on voit se dégager quelques belles promesses, parfois même sous la forme de réformes concrètes – la contrainte pénale, la justice restaurative, l’abaissement des quantums de peines pour les personnes dont le discernement se trouve altéré – pour finalement s’apercevoir que, lorsqu’elles ne dissimulent pas une répression accrue, elles ne sont de toute façon pas accompagnées des moyens financiers et efforts de sensibilisation susceptibles de les voir entraîner une réelle mutation. Elles sont, en revanche, toujours noyées dans un flot parallèle et continu de normes conservatrices.

20 Un autre exemple frappant est celui des lieux d’incarcération. Pourtant vivement discutés dès leur consécration – laquelle partait, rappelons-le, d’une noble volonté –, l’emprisonnement est aujourd’hui encore la peine de référence de nombre d’incriminations tout en nous valant, régulièrement, condamnations et réprimandes de différentes structures chargées du respect des droits de l’Homme. Cellules insalubres, espace insuffisant, traitements inhumains et dégradants sont aujourd’hui la norme et malgré ce constat, la tendance est à la construction de nouvelles prisons. On sait pourtant, et depuis longtemps, que celles-ci se rempliront aussi vite que celles qui les ont précédées et se retrouveront engorgées avant même d’avoir pu accueillir les détenus qu’il s’agissait à la base de soulager.

21 Sur le plan des actes réprimés, je crois impossible de lutter pour la décriminalisation de certains comportements problématiques si, parallèlement, d’autres incriminations demeurent et continuent d’offrir une apparence d’utilité au système. Tant que l’on s’entête à partir du principe que la désignation étatique de comportements individuels à des fins répressives est légitime, au moins dans une certaine mesure, je crains qu’on ne puisse vraiment lutter contre. On se retrouve en effet coincé dans un raisonnement circulaire : c’est parce que le système est présumé nécessaire qu’on ne peut que le réformer, et c’est en se contentant de le réformer qu’il continue d’apparaître indispensable. Une fois de plus, la seule référence aux pratiques du système suffit à le légitimer.

22 D’autre part, il ne faut pas être dupe, la « matière pénale » est aujourd’hui diffuse, et ce type d’atteinte se retrouve sous diverses branches du droit. Cela peut toutefois être une manière de s’assurer, même en l’absence de système pénal, du maintien de l’ordre public et de la protection des citoyens contre les dangers actuels qui nécessitent une forme de neutralisation, au moins temporaire.

23 C. Béal et L. Delia : Certains partisans de l’abolitionnisme semblent s’inscrire dans une perspective jusnaturaliste. Or, les théories du droit naturel moderne tendent plutôt à justifier le droit de punir et l’institution pénale, tout en lui imposant certaines limites. En vous écoutant et en lisant vos travaux, il semble que cette distinction s’explique par le fait que l’abolitionnisme remet en cause l’analyse contractualiste de l’institution pénale. Est-ce le cas ? Cette critique du contrat social ne se fonde-t-elle pas sur une théorie critique de l’État ?

24 M. Coquet : Les abolitionnistes ne nient pas l’existence de valeurs mais rejettent la délimitation générale et impersonnelle qu’implique leur traduction juridique. C’est pour cela qu’ils préfèrent parler d’« intérêts » ou de « besoins ». La critique porte donc plutôt sur la démonstration de leur relativité. Pour comprendre, il faut faire le lien entre abolitionnisme et phénoménologie : la connaissance des réalités vécues, du sens donné à l’acte, de la réponse à lui apporter, est une question de compréhension, laquelle n’est envisageable que dans le cadre d’une communication directe avec l’autre, de l’appréhension la plus complète de sa situation. La valeur importante n’est donc plus celle à protéger, quel que soit le moyen utilisé, mais bien celle à atteindre, à l’issue du processus de règlement des conflits. Au sein de ces valeurs, aucune discrimination n’est opérée en amont, et surtout pas par un processus législatif. Les abolitionnistes, s’ils peuvent croire en une forme de droit naturel, ne sont pas convaincus de la nécessité d’une autorité pour les identifier et les (ré)affirmer. Les valeurs « naturelles » sont les valeurs qui sont majoritairement représentées au sein des communautés concernées. C’est en cela que le courant est parfois qualifié de « jusnaturalisme renouvelé [10] ». L’incrimination est donc mauvaise, non pas en soi, non pas à l’issue d’un processus de réflexion axiologique, mais parce qu’elle n’est pas cohérente. Parce qu’elle ne permet pas de refléter la diversité des émotions et des valeurs en action lors de la déclaration d’un conflit. Le relativisme des valeurs prôné par le courant abolitionniste est donc bien plutôt l’affirmation de valeurs relatives en fonction d’un contexte et des intersubjectivités que le processus législatif est, par nature, incapable d’exprimer.

25 Si cette critique s’applique à la façon dont sont délimités les comportements « injustes », elle est également transposable à la réponse qui doit y être apportée. Émile de Girardin l’exprime très bien dans son ouvrage Du droit de punir : « Punir ne serait pas seulement un usage ; punir serait un droit qui aurait pour origine et pour fondement un contrat formé entre les hommes se mettant en société. S’il en est ainsi, je demande, en qualité de partie contractante, à voir le contrat qui m’engage et à vérifier la signature de mes auteurs [11] ». Il apparaît effectivement compliqué de justifier le caractère démocratique de nos institutions à l’étude de leur fonctionnement réel. La théorie du contrat social, mobilisée de façon commode pour justifier leur pérennité, est en réalité profondément viciée puisqu’elle n’a jamais eu vocation à s’appliquer à nos types de sociétés. Les principes mêmes de majorité et de représentativité doivent être débattus puisqu’ils contredisent par essence la thèse d’un rassemblement volontaire de personnes, animées par des besoins et volontés communs, et qu’il serait donc facile de guider vers une forme d’intérêt général. L’« unité pénale », comme celle de la nation, fait en réalité figure d’exception. Quant à la place de l’État, si celui-ci est largement dénoncé comme autorité de désignation de boucs émissaires et autres formes d’instrumentalisation de la répression, je crois qu’il n’est pas incompatible dans son principe avec l’abolition pénale. En effet, si d’apparaître comme seul garant de la sécurité lui a offert la légitimité nécessaire à son développement, il semble qu’il possède aujourd’hui assez de qualités dans sa forme sociale pour justifier sa continuité. Cela étant dit, il est bien évident que thèses abolitionnistes et mouvements anarchistes sont étroitement liés et que la persistance du modèle républicain ne peut se concevoir qu’à la condition d’une profonde redéfinition de celui-ci.

26 C. Béal et L. Delia : Concernant l’incrimination, vous notez, à juste titre, que, dans une société pluraliste, il est plus difficile de dégager un consensus sur les actions qui doivent être qualifiées d’infractions. Dans la tradition libérale (Mill), c’est un argument central pour condamner les abus des politiques pénales. Mais cela ne conduit pas pour autant à une thèse abolitionniste. Il est, d’autre part, frappant de constater que même les penseurs libertariens (comme Nozick), favorables à un État minimal, admettent la nécessité d’une justice pénale. L’abolitionnisme conduit-il à une forme de minimalisme pénal ou bien à une suppression totale de toute sanction pénale ? Si c’est le cas, l’essentiel est de montrer comment les infractions qui, pour les libéraux ou libertariens, doivent être traitées par la justice pénale, peuvent faire l’objet d’un traitement alternatif plus juste.

27 M. Coquet : Le Harm principle est dégagé par Mill en remplacement d’un mode de désignation du crime qu’il juge paternaliste. Ce critère doit servir à distinguer ce qui relève d’une incrimination légitime de ce qui est superflu. Ainsi, tout ce qui ne constitue pas une atteinte directe à la liberté individuelle d’autrui ne mérite pas d’être sanctionné par l’État. Cette forme de libéralisme implique d’apprécier l’opportunité de la norme en fonction du préjudice ressenti par les personnes directement concernées et non de ce que le législateur estime appartenir à une morale collective abstraite. Cette théorie a été précisée par Feinberg, lequel va établir une hiérarchie dans la façon dont ces droits fondamentaux doivent être protégés en présentant l’outil pénal comme ultima ratio. Son utilisation est alors préconisée dans la seule hypothèse où aucun autre moyen efficace de prévenir ou de supprimer l’atteinte n’est trouvé. En cela, effectivement, les deux auteurs s’insèrent parfaitement dans le courant abolitionniste minimaliste. Dix ans avant la parution du premier tome de l’ouvrage de Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, Louk Hulsman avait d’ailleurs déjà imaginé, à titre transitoire, la création de « critères de pénalisation » rationnels et fondés sur un calcul des profits et coûts sociaux d’une action pénale à l’égard d’un type déterminé de comportement [12].

28 La nuance s’opère probablement sur la question des fondements et fonctions de la sanction pénale. Nozick m’apparaît convaincu que seule l’infliction d’une souffrance est à même de communiquer à l’auteur les valeurs bafouées par l’infraction, de le « reconnecter » à celles-ci. Peine que l’auteur distingue d’autre part nettement de la vengeance, puisqu’en plus d’être dépassionnée, cette dernière serait entourée de garanties d’impartialité, de légalité et de proportionnalité. Si le minimalisme pénal est défendu par une partie du courant abolitionniste, il semble impliquer pour les auteurs que vous citez une certaine croyance en l’utilité de la sanction pénale et notamment en sa fonction socio-pédagogique ou « expressive ». Or, pour les abolitionnistes, la seule fonction de la peine susceptible de justifier son maintien exceptionnel tend plus du côté de la neutralisation, en cas d’atteinte actuelle ou anticipée à la liberté qu’il s’agit de protéger. Le désaccord ne semble donc pas fondé sur le type d’infraction mais sur la réponse qu’il convient de lui apporter. En ce domaine, le consensus abolitionniste apparaît s’articuler autour d’un principe de précaution, qui consiste en cas de doute sur les vertus réintégratives de la souffrance à s’interdire d’en infliger.

29 C. Béal et L. Delia : L’institution d’une justice pénale a souvent été présentée comme un moyen de mettre fin à la vengeance privée et à l’arbitraire. Que répondre à ceux qui, tout en reconnaissant certains défauts du système pénal, considèrent que son abolition conduirait au retour de la vengeance ? Comment préserver les droits et l’égalité des justiciables en l’absence d’institution pénale ? L’abolition du système pénal ne conduit-elle pas à une sorte de justice privée, négociée, par laquelle l’État abandonne aux individus le soin de régler eux-mêmes les conflits dans lesquels ils sont impliqués ? Cela peut être une façon de se réapproprier un droit (Nils Christie), mais cela peut ouvrir la voie à des rapports de domination et à des inégalités. Certains considèrent ainsi que l’engouement en faveur de la justice restaurative est le symptôme d’une gouvernementalité néo-libérale par laquelle le contrôle social est opéré par les individus eux-mêmes, de façon informelle, et non par l’État et dans un cadre normatif défini. En bref, l’abolition ne conduit-elle pas à des procédures informelles propices à une accentuation des inégalités et à l’arbitraire ? Ne restaure-t-elle pas des formes de contrôle social susceptible de nuire aux libertés individuelles ?

30 M. Coquet : L’abolition du système pénal n’est pas synonyme de disparition de toute forme de contrôle, qu’il soit informel ou juridique. La justice restaurative est d’ailleurs soumise à de nombreuses exigences, passant tant par la formation rigoureuse des facilitateurs que par la nécessité de respecter un strict et volumineux cahier des charges. La rupture avec le modèle pénal s’opère sur le terrain des principes sur lesquels sont fondées ces normes de contrôle, principes tournés vers la restauration du lien social brisé, la responsabilisation de l’auteur et l’apaisement de la victime. Il y a cependant, et bien entendu, des cas dans lesquels ce type de processus ne peut fonctionner, soit parce qu’il est refusé par les personnes directement concernées, soit parce que le déséquilibre entre les parties est trop fort et conduit à douter de la liberté de chacun durant la prise de décision. Mais cela ne signifie pas qu’il n’existe pas d’autres moyens d’arriver à mettre fin au conflit, tout en apportant une certaine forme d’apaisement aux personnes impliquées. La justice restaurative est une piste dans le cadre d’une réflexion globale, elle n’est en aucun cas un système de remplacement à elle seule, c’est important de le comprendre.

31 L’abolition du système pénal permet « seulement » de se détacher des présupposés liés à la notion de « crime », à savoir qu’il constitue un événement indésirable dont la survenance est attribuée à un individu et qui nécessite une réaction sur le mode du contrôle social punitif (Hulsman). Or, il existe une multitude de processus de régulation, formels ou non, qui fonctionnent sur un mode différent de celui précité. Le procès civil, par exemple, demeure « la chose des parties », et favorise ainsi la mise en œuvre de processus de rétroaction et donc de contrôle et d’adaptation aux besoins des personnes qui le sollicitent. Il permet également de purger certains sentiments rétributifs au travers du prononcé de mesures de compensation ou même d’interdiction. Il pourrait, enfin, être adapté pour permettre une procédure d’enquête, lorsque les deux parties ne sont pas identifiées. Et si, pour les besoins de cette dernière, une certaine forme de coercition est nécessaire, il est là encore possible de recourir à la figure du juge, garant des libertés, comme on le trouve dans le système administratif pour s’assurer de l’intérêt et de la mise en œuvre de la mesure. D’autres formes de régulation existent par ailleurs, dans le monde de l’entreprise par exemple, au travers de différentes transactions, et l’on peut se poser la question de la transposition de certains modes de responsabilisation spontanée, de compliance, au domaine des personnes physiques. Il faut aussi aller voir ce qui se fait en matière d’adaptation de la justice dans certains territoires français comme la Nouvelle-Calédonie, avec l’existence d’« assesseurs civils » chargés de porter la voix des ethnies autochtones durant les procès. Cet échevinage n’est pas si éloigné d’instances restauratives comme les community boards, sortes de commissions ad hoc dont la composition varie en fonction des personnes qui viennent solliciter leur intervention.

32 Des solutions plus humaines existent déjà, déjudiciarisées ou non, et elles ne sont pas synonymes de chaos, bien au contraire, puisqu’elles emportent l’adhésion des personnes qui y participent. D’autant qu’il ne faut pas se tromper, la justice pénale, malgré sa ribambelle de garanties affichées, n’est pas en reste en termes de production d’inégalités. Il suffit de se pencher sur le respect des principes, pourtant constitutionnels, de nécessité de l’incrimination et de la peine, de présomption d’innocence ou de prévisibilité de la répression pour s’en convaincre.

33 C. Béal et L. Delia : Les partisans de la justice restaurative ne s’inscrivent pas tous dans une perspective abolitionniste. En France, la tendance serait plutôt de faire de la justice restaurative un processus indépendant, complémentaire et parallèle à la procédure pénale. Dans une logique abolitionniste, la justice restaurative pourrait se substituer aux poursuites et aux sanctions pénales. Mais, selon vous, cela peut-il se concevoir pour n’importe quel type d’infraction ? Il y a des crimes et des actes de violence pour lesquels on a du mal à concevoir qu’un processus de justice restaurative puisse se substituer à la peine et à sa fonction rétributive. En un mot, comment traiter de tels crimes en l’absence de toute sanction pénale ?

34 M. Coquet : Tant que nous partagerons la croyance que le système de justice criminelle est nécessaire et qu’il permet justement de « traiter » les conflits, toute autre forme de régulation sera forcément reléguée à la complémentarité. Rappelons d’ailleurs que les deux processus ne se situent pas sur le même plan, la justice criminelle ayant vocation à punir la transgression commise par l’auteur à l’égard de l’ensemble de la société. Un tel paradigme interdit que soient prioritairement considérés les besoins des personnes directement concernées, lesquelles ne sont qu’accessoires à la procédure pénale. Cela ne signifie pas que les modèles restauratifs ou plus largement conciliatoires sont intrinsèquement insuffisants, mais seulement qu’ils sont, à mon sens, foncièrement incompatibles avec la persistance du système traditionnel.

35 Pour ce qui est de la nature de l’infraction en jeu, je ne pense pas qu’il faille raisonner en termes de gravité. Les exemples de justices transitionnelles à l’échelle internationale ont su montrer la pertinence de ce type de pratiques dans le règlement de conflits qui se situent au plus haut sur l’échelle imaginée de la souffrance collective. Bien sûr, il y a toujours des cas dans lesquels la réconciliation n’est ni souhaitable ni possible, mais dans une perspective de prise en compte de l’intérêt des participants, je ne suis pas convaincue que le pénal soit une réponse plus appropriée. D’autant, encore une fois, que l’abolition de la peine ne signifie pas l’interdiction de toute sanction, qu’elle soit négative ou positive d’ailleurs. Elle permet seulement de se situer sur un autre mode de contrôle social, qui peut être éducatif, thérapeutique, compensatoire ou même punitif, sans toutefois que ce dernier soit infamant et systématique.

36 Ne plus se focaliser sur la culpabilité d’un individu permet en outre de faire émerger des formes diffuses de responsabilité, qui pourront alors être correctement appréhendées. Bien souvent, le traitement pénal a pour conséquence de réduire des phénomènes complexes à une question d’insécurité, empêchant alors que soient menées des politiques préventives, sociales, techniques ou économiques bien plus à même de les encadrer. Pour traiter les crimes, il faut déjà les comprendre, ce que ne permet pas le cadre d’interprétation imposé par le système pénal.

37 C. Béal et L. Delia : Les peines, en dehors des fonctions qu’on leur accorde traditionnellement, ont une dimension expressive, elles sont l’occasion de manifester publiquement la désapprobation d’un certain type de conduite, de réaffirmer certaines valeurs communes. La peine est ainsi une des manifestations ritualisées de la conscience morale collective (Durkheim). Peut-on se passer de cette fonction expressive et d’un tel rituel social ?

38 M. Coquet : Sur cette question, à laquelle je n’ai pas encore de réponse, je me permettrai juste de mettre en avant ce qui me semble être une contradiction : soit le crime présente une légitimité ontologique, tellement évidente et tellement choquante pour la « morale collective » qu’il suffit d’en tracer les contours législatifs, soit c’est en en traçant les contours que l’on permet aux morales individuelles de s’adapter. Dans les deux cas, il me semble qu’il faut choisir. On ne peut pas à la fois dire que la vie, par exemple, est une valeur à ce point universelle que la punition de son atteinte ne saurait être remise en cause, tout en soutenant que si l’incrimination disparaît, les individus n’auront plus aucun respect pour elle. S’il ne s’agit que d’exprimer des valeurs sans les imposer puisqu’elles sont évidentes, dans ce cas il existe certainement d’autres vecteurs que le pénal pour le faire. Si ces valeurs ne sont pas intuitives, alors il est vain de compter sur la seule fonction expressive de la peine pour les inculquer, à défaut de n’avoir jamais pu prouver sa fonction dissuasive. Reste en suspens le point de savoir si, une fois son incohérence dénoncée, ce rituel pourra se délester de sa coloration sacrificielle.

39 C. Béal et L. Delia : La volonté de punir obéit en partie à des passions, à des pulsions non rationnelles  [13] . Le discours abolitionniste est-il en mesure de faire face à ces passions dont se nourrit le populisme pénal ?

40 M. Coquet : Il ne s’agit pas de nier ces passions, qu’elles soient tristes ou joyeuses, mais de déplacer la focale pour que ce sentiment d’injustice, ce désir viscéralement humain de remettre les choses dans le bon ordre, ne soit plus dirigé vers une seule personne mais vers l’ensemble de la société. Le populisme pénal, comme tout type de populisme, se nourrit de l’ignorance, laquelle est cultivée par un système qui simplifie de façon caricaturale la réalité. Or, le conflit, s’il est inévitable, est aussi fécond. Il permet de confronter les individualités et, lorsqu’il est correctement traité, de renforcer le lien social. Le fait de forcer les personnes à se départir de leurs conflits au profit d’un tiers les prive donc de l’opportunité d’en tirer quelque chose de bénéfique. À terme, c’est toute une société qui se retrouve incapable de gérer l’altérité.

41 La posture abolitionniste permet de garder à l’esprit une forme de dynamisme de la responsabilité, au travers de la promotion d’une justice substantielle. Elle peut être étudiée, dans son essence, comme un point de rencontre entre la théorie du discours pratique d’Habermas et l’Éthique d’Emmanuel Levinas. L’idée étant, lorsqu’un conflit de normes se déclare, de pouvoir le résoudre de façon rationnelle – ce qui implique d’avoir une connaissance exhaustive de l’ensemble des subjectivités impliquées. Aucun argument n’est imposé par avance, tout est discuté dans des conditions qui doivent permettre la participation effective de l’ensemble des membres de la communauté concernée. La responsabilité ainsi dégagée – car il ne s’agit pas de la nier – est interprétée de façon plurielle et remplace le manichéisme pénal par un « continuum  [14] ». Un tel discours permet l’émergence d’une responsabilité sociale convenablement ignorée par le système pénal. Ce type de processus oblige à constater l’autre, à le regarder. En cela, la rencontre qu’implique le discours est aussi le lieu d’une empathie recréée. Et c’est peut-être justement en encourageant ces sentiments positifs et libérateurs, en leur permettant de se révéler que, petit à petit, certains conflits cesseront d’exister. Et pour ceux qui sont voués à demeurer, car corollaires de la vie en communauté, il faut avoir la conviction qu’en s’autorisant à une réflexion globale et peut-être plus déterministe de ce qui fonde la responsabilité, on pourra lentement se diriger vers une société plus apaisée. Comme l’écrivait Tolstoï, il faut se mettre à la place de chacun. Et si tout comprendre n’est pas forcément tout pardonner, c’est peut-être ne plus vouloir punir.