1Le mariage entre personnes de même sexe, rendu légal en France par un vote de l’Assemblée nationale le 23 avril 2013, connaît des résonnances judiciaires étonnantes au XIX^e siècle. Les tribunaux ont en effet eu à statuer de façon récurrente sur des demandes en nullité de mariage introduites par un mari ou une femme s’offusquant d’avoir été trompé sur le sexe véritable de son époux. Le prétexte juridique de l’« erreur dans la personne » reposait en fait sur des lectures divergentes du sexe du conjoint incriminé, en raison de caractéristiques biologiques présentées comme trop peu probantes pour que soit établie l’altérité sexuelle réclamée par l’institution maritale [2]. L’enjeu de ces procès, particulièrement entre 1816 et 1884 où le divorce était impossible, résidait donc dans l’évaluation du degré d’irrégularité d’une conformation génitale, susceptible ou pas de remettre en cause le sexe civil du conjoint incriminé et donc le mariage [3]. Insolites et scabreux, ces procès ont fait grand bruit, bien au-delà des localités qui en ont été le théâtre, tout en suscitant des débats contradictoires, parfois vifs, entre juristes et médecins. Les magistrats, embarrassés par des affaires qui gravitaient autour d’organes génitaux suspects, se sont parfois résolus à faire appel à des expertises médicales, s’exposant à composer avec le biologique quand le code civil de 1804 en avait été expurgé par les législateurs [4]. Ils rencontraient ainsi l’attention grandissante des médecins pour les individus dont la morphologie, la physiologie et le comportement déjouaient le strict agencement des sexes masculin et féminin.

2Vingt-trois de ces affaires, traitées par les tribunaux civils français entre 1808 – après la promulgation du code civil – et 1903 – date de l’arrêt de la Cour de cassation qui fera longtemps jurisprudence en la matière – sont examinées ici. Exhumées des archives judiciaires avec les traces de vie des protagonistes, quand cela a été possible, elles exposent des femmes et des hommes agressés au plus secret d’eux-mêmes à la lumière crue des prétoires au nom d’une définition binaire exclusive des sexes, sur laquelle reposent mariage et ordre social. De fait, si ces procès informent sur les logiques divergentes de magistrats et de médecins rarement confrontés à pareils points de fuite en matière de dimorphisme sexuel, ils permettent également de considérer des personnes trop souvent réduites aux variations de leur sexe biologique dans des séquences de vie à la fois usuelles et singulières comme l’exercice de la sexualité conjugale [5]. En l’inscrivant dans le concret de ces affaires en nullité de mariage et en croisant les regards du magistrat et du praticien avec les attitudes des mis en cause, cet article souhaite contribuer à la réflexion sur la vulnérabilité et la porosité des frontières physiques, sociales et symboliques entre les sexes [6].

Hermaphrodisme et impuissance sur le banc des accusés

3Les annales judiciaires, ecclésiastiques aussi bien que laïques, bruissent de ces procès à scandale intentés par un époux fâché de découvrir au lendemain des noces l’impuissance, la conformation sexuelle atypique ou la similitude de sexe du conjoint. Ces femmes et ces maris malheureux tentent ainsi d’échapper au principe de l’indissolubilité du mariage qui s’est imposé dans le droit ancien, en accord avec la doctrine théologique et canonique de l’Église [7]. Le cas le plus ancien connu d’annulation de mariage date de la France de Charles IX (1560-1574), plongée dans les guerres de religion. Vers 1565, un gentilhomme saisit le juge ecclésiastique de son pays d’Anjou pour obtenir que son mariage soit déclaré « solust et nul [8] ». Il proteste en effet du « membre viril » que sa femme possède à la place du clitoris, et dont l’érectilité soutenue empêche une « décente habitation et copulation avec elle ». Les allégations du mari ayant été accréditées par une visite gynécologique de l’épouse, le juge ordonne alors l’amputation de l’organe importun sous peine de casser le mariage. L’épouse ayant préféré « réserver [cette partie] ainsi que la nature l’avoit formée », le mariage est effectivement déclaré nul et le gentilhomme autorisé à nouer une autre alliance matrimoniale. Sous l’Ancien Régime, le plus célèbre mariage frappé de nullité est cependant celui d’Anne Grandjean, qui vécut sous le règne de Louis XV (1715-1774) et que Michel Foucault évoque dès 1974 dans ses cours au Collège de France consacrés aux Anormaux [9].

4Anne Grandjean est née fille en 1732 à Grenoble. À quatorze ans, doutant de son sexe, elle adopte, sur les conseils de son confesseur et avec le consentement de son père, l’identité masculine et la culotte qui l’habille. Troquant son prénom pour Jean-Baptiste, il épouse en 1761 Françoise Lambert. Le couple s’installe à Lyon où une ancienne maîtresse de Grandjean informe Françoise Lambert – qui s’en était jusque-là accommodée – de l’hermaphrodisme de son époux. La rumeur vient aux oreilles du substitut du procureur général, représentant l’autorité royale, qui lance une procédure lui attirant les sarcasmes du baron Grimm en janvier 1765 : « Il est assez bête pour intenter procès d’office contre Jean-Baptiste Grandjean, et les juges de Lyon sont assez Welches pour condamner un pauvre diable qui ne sait s’il est fille ou garçon, au carcan, au fouet et au bannissement, en qualité de profanateur du sacrement de mariage [10] ». L’avocat de Grandjean réussit à faire casser le jugement par la Cour supérieure ou Parlement de Paris qui, le 10 janvier 1765, annule les condamnations infâmantes du détenu rendu à la liberté, mais déclare le mariage « nul et abusif », impose à Grandjean de reprendre son habit de femme, lui interdit de revoir Françoise Lambert et de contracter un nouveau mariage.

5De pareils procès, mettant en cause des configurations corporelles jugées vicieuses, demeurent exceptionnels à l’Âge classique, au contraire des procès pour impuissance intentés à des hommes ou à des femmes réputés présenter des organes génitaux irréguliers ou des dysfonctionnements sexuels plus ou moins ponctuels. Ceux-là défraient durablement la chronique, surtout lorsque la partie incriminée doit se soumettre à une visite médicale vexatoire et que le mari doit démontrer sa virilité lors de l’épreuve du Congrès, pratique blâmée par nombre de juristes depuis le XVI^e siècle [11]. Le Parlement de Paris y met fin par l’arrêt du 18 février 1677, au nom du roi Louis XIV (1643-1715). Toutefois, si ce jugement repousse l’exercice de la sexualité hors du champ juridique et public, il n’empêche pour autant pas des époux mal mariés de demander la nullité de leur union pour impuissance [12]. L’indécence de ces procès habite encore la mémoire des rédacteurs du code civil de 1804 qui regroupe, à la demande de l’empereur Napoléon, l’ensemble des lois qui régissent le statut des personnes, des biens et des relations entre les personnes privées. Ces éminents juristes s’abstiennent de faire figurer l’impuissance parmi les motifs légitimant les demandes en nullité de mariage. L’argumentation de Bigot de Préameneu, défendant l’idée qu’un père ne puisse faire état de son impuissance naturelle pour désavouer la naissance d’un enfant dans son foyer en témoigne : « [La loi] a aussi prévenu tous ces procès scandaleux, ayant pour prétexte des infirmités plus ou moins graves, ou des accidents dont les gens de l’art ne peuvent tirer que des conjonctures trompeuses [13] ». Cette défiance vis-à-vis de l’aptitude des médecins non seulement à apprécier la capacité sexuelle d’un individu, mais aussi à interpréter ses organes génitaux, se lit de façon plus explicite encore dans le rapport de la commission chargée du titre « Paternité et filiation » : « L’art est si souvent trompé par la nature ! Il se perd dans l’obscurité de ses impénétrables mystères ; il prend pour vice de conformation ce qui n’est que différence de forme ; il regarde comme absolu ce qui n’est que relatif ; comme perpétuel ce qui n’est que momentané ; il s’égare au milieu de ses contemplations, parce qu’il veut saisir par les règles ce qui échappe à toutes les règles [14] ». Clairvoyants, les législateurs ont ici anticipé un ensemble de problèmes contre lesquels ils voulaient prémunir par la loi, en n’autorisant pas les plaignants à invoquer le corps biologique pour prétendre à la nullité d’un mariage. D’autant que l’idéal politique et social de ces hommes de la Révolution demeure la famille légalement mariée, véritable bastion de l’ordre social, comme l’a rappelé Rachel Fuchs, et que le divorce n’a été concédé qu’avec réticence, pour peu de cas [15]. Les ultraroyalistes qui, avec la Restauration, retrouvent le pouvoir, s’empressent d’ailleurs de décréter le retour à l’indissolubilité du mariage dès le 8 mai 1816. Les républicains eux-mêmes tergiversent longtemps avant de se décider à rétablir le divorce, puisqu’il faut attendre le 27 juillet 1884, c’est-à-dire près de quinze ans après l’avènement de la III^e République et près de dix après les premières propositions de loi déposées par Alfred Naquet, et encore le font-ils de façon très restrictive [16]. Il est donc impossible de divorcer en France, entre 1816 et 1884. Obtenir la nullité de mariage représente alors le seul moyen de faire échec au principe de son indissolubilité et, chaque année, dix à vingt-cinq époux se risquent à la réclamer devant les tribunaux civils, juridictions de première instance compétentes pour la plupart des causes privées [17]. Les raisons les plus couramment mises en avant par les requérants sont le défaut de consentement (ou mariage forcé), la bigamie (contracter une seconde alliance alors que la première est toujours valide) ou le vice de forme dans la procédure [18]. La nullité de mariage se distingue du divorce en ce qu’elle postule l’inexistence de l’union et entraîne de facto la cassation du contrat de mariage quand il en existe un. Même lorsque le divorce est autorisé, de 1793 à 1816, puis à partir de 1884, elle lui est parfois préférée et, a fortiori, à la séparation de corps, qui n’autorise pas le remariage [19]. Les motivations sont alors religieuses, l’Église condamnant fermement le divorce, ou participent de la stratégie judiciaire. Ainsi, en 1811, Victoire Plaisant requiert dans un premier temps le divorce pour « sévices et injures graves » avant d’abandonner son action au profit d’une demande en nullité de mariage pour impuissance de son mari, Pierre Gazzone. Elle est par deux fois déboutée et condamnée aux dépens [20]. Les juges ont, en accord avec le code civil, spontanément tendance à préserver l’indissolubilité du mariage et considèrent avec circonspection les conjoints qui pourraient être tentés de la contourner. À Lyon, en 1858, ils se montrent sévères face à la demande de Claude Pitaud, rentier âgé de soixante-trois ans, dépité par les débuts de son union avec une veuve de dix ans sa cadette, ourdisseuse de profession : « au milieu de vagues articulations du demandeur il n’a pas été prétendu que Clarisse Brun sa femme soit privée des organes caractéristiques de son sexe » mais il a été fait état de « prétendues défectuosités que le demandeur n’ose pas même préciser [21] ». En même temps, le tribunal refuse à Claude Pitaud l’examen médical de son épouse et donc la possibilité de prouver ses dires par des « constatations aussi offensantes pour la dignité de la justice que pour la pudeur publique ».

6Contrairement à la bigamie, délit principalement commis par des hommes issus des classes ouvrières, comme l’ont montré Angus McLaren et Andrea Mansker [22], les demandes en nullité fondées sur une conformation atypique des organes génitaux de l’un des époux émanent des deux sexes et de tous les milieux sociaux et laissent deviner des niveaux de fortune très contrastés. Tout au long du XIX^e siècle, défilent ainsi à la barre des représentants des milieux populaires ruraux et urbains : des cultivateurs et cultivatrices plus ou moins prospères (certains propriétaires, d’autres exploitants ou simples journaliers), des domestiques, un marchand de chiffons, un menuisier, un cordonnier, un tailleur, un boulanger, un fabricant de draps, plusieurs ouvrières du fil (couturière, ourdisseuse, dentelière) et un petit employé désargenté. Mais on trouve également, appartenant à la bourgeoisie, un greffier de justice, une fille d’un médecin de campagne et un sériciculteur bien établi. Enfin, une vingt-quatrième affaire, et non la moins retentissante, a opposé deux Grands d’Espagne : Mercedès Martinez de Campos y Martin de Molina – fille de la richissime marquise de Castellflorite – qui dépose, en 1881, contre son époux

7Francisco Serrano y Dominguez, comte de San Antonio – fils du Général Francisco Serrano, duc de la Torre et ancien gouverneur d’Espagne – une demande de nullité de son mariage « basée sur l’indécision du sexe du mari et l’impossibilité d’une union avec un individu d’un genre mal défini [23] ». Le tribunal civil de Paris, lors de son audience du 27 décembre 1881, s’étant déclaré incompétent pour juger la cause de deux ressortissants étrangers, bien que domiciliés tous deux dans la capitale, la jeune femme, catholique, se pourvoit à Rome devant la juridiction du Vatican et obtient l’annulation de son mariage en raison de l’impuissance de son mari par un bref papal, le 26 août 1885 [24].

8Les frais de justice élevés expliquent parfois que des procès engagés tournent court [25]. En 1850, la couturière versaillaise Pauline Legrand, « effrayée par les frais que devait nécessiter la poursuite de sa demande », abandonne ainsi sa plainte alors même que le tribunal venait de la recevoir favorablement en ordonnant la visite médicale de son mari par deux experts [26]. La loi du 22 janvier 1851, qui réforme l’assistance judiciaire, ne permet qu’aux plus pauvres d’exercer leurs droits en justice. Dans les quatorze affaires postérieures à cette date, seuls quatre plaignants en bénéficieront : une dentelière du Puy-en-Velay en 1869 [27], la fille d’un cultivateur du Cantal lors de son mariage en 1872 [28]et enfin, une couturière et un petit employé dans une longue procédure entamée en 1899 et close en 1903 [29].

9Les maris sont un peu plus nombreux que les épouses à demander la nullité de leur mariage, soit treize contre dix. Il faut rappeler que, selon le code civil, une femme ne peut mener une action en justice sans la permission de son mari (art. 215), disposition qui prend ici tout son sel. Sous la monarchie de Juillet, Augustine Desailly, une cultivatrice-propriétaire aisée [30], éprouve l’ironie de la situation lorsqu’elle soutient la « nullité de son union pour cause d’impuissance de son mari, qui, selon elle, ne serait pas un homme [31] ». Le tribunal civil d’Arras considère qu’elle ne peut « ester en jugement sans l’autorisation de son mari ou de celle du juge, en cas de refus du mari » et déclare non recevable sa demande dans son audience du 4 août 1838. L’époux en question, Aimé Deffuse, greffier de justice de son état et donc procédurier averti, ne peut cependant que retarder l’échéance puisque son épouse qui ne voulait plus l’être, loin de se décourager, accomplit la sommation d’usage avant de poursuivre son action [32].

La querelle de l’expertise

10Sur un sujet aussi embarrassant que l’impuissance sexuelle, qui plus est quand il implique la scrutation des organes les plus intimes, les magistrats adoptent des attitudes extrêmement différenciées. Sans doute faut-il y voir les reflets d’une subjectivité sollicitée de façon insinuante par une telle matière, mais aussi la montée en puissance du corps médical, garant de l’ordre biologique, et qui n’est pas sans chicaner le pouvoir juridique [33]. Or l’intérêt des médecins pour les hermaphrodites se renforce puissamment durant le XIX^e siècle, jusqu’à entrer en pleine ébullition à la Belle Époque, de la fin du siècle à la Première Guerre mondiale : « C’est à qui a sorti depuis son hermaphrodite des tiroirs », relève, moqueuse, La Chronique médicale [34]. Les publications scientifiques se multiplient et l’hermaphrodite, objet de discours contradictoires et de polémiques enflammées, est institué comme catégorie relevant de la pleine autorité du médecin, comme l’affirme le docteur Delore en 1899 : « Aujourd’hui [l’hermaphrodite] est considéré comme un fait scientifique et un organisme dégradé. À ce double titre, il fait partie du domaine des médecins ». Delore dénie la subjectivité de l’individu hermaphrodite, à qui il confisque arbitrairement son autonomie et ses libertés essentielles : « C’est [aux médecins] qu’incombe le devoir de concilier ses intérêts, avec ceux de la société, au milieu de laquelle ils lui marqueront sa véritable place [35] ». Cette revendication entraîne le corps médical à peser davantage encore dans le processus judiciaire, voire à contester les décisions des tribunaux en matière d’atypie génitale, en particulier lorsqu’elles sont prises sans consultation médicale [36]. Leurs prétentions, quant à la reconnaissance de la plénitude de leur autorité d’experts, sont clairement énoncées par le docteur Delfau en 1868. Il théorise le primat du médical sur le juridique en attaquant le caractère consultatif de l’expertise médicale, soumise de surcroît au libre arbitre du tribunal, car son président peut toujours en refuser les conclusions [37]. Aimé Rodière, professeur de droit à Toulouse, pensait la même chose lorsqu’il écrivait en 1858, à propos de l’affaire Cazaugran, laquelle voyait le mari protester de « l’impossibilité matérielle qu’oppose la conformation [de son épouse] à la consommation du mariage » pour obtenir la nullité d’une union conclue onze années auparavant : « Est-ce aux juristes, dans cette circonstance, à faire la leçon aux médecins ? N’est-ce pas plutôt aux médecins qu’il appartient de faire la leçon aux juristes ? [38] ».

11Les médecins sont persuadés d’être les seuls à même de déterminer la nature du « vrai » sexe hermaphrodite, surtout à partir des années 1870 quand un consensus émerge pour distribuer le sexe en fonction des gonades, l’ovaire faisant la femme, le testicule l’homme [39]. C’est ce désir d’assignation identitaire exclusive que questionne Michel Foucault – « Avons-nous vraiment besoin d’un vrai sexe ? » – en publiant les souvenirs de l’hermaphrodite Herculine Barbin (1838-1868) [40]. Il repense ainsi, après son Histoire de la sexualité, les catégories de sexe et la sexualité en tant que système de pouvoir au cours d’une démonstration critiquée par Judith Butler [41]et contredite également par Anne Fausto-Sterling dans ses travaux sur l’intersexualité remettant en cause le système catégoriel sexe biologique/genre social [42]. L’ambivalence sexuelle des hermaphrodites conduit certains spécialistes à recommander une modification de la législation par des amendements spécifiques aux hermaphrodites [43]. Charles Debierre, médecin et homme politique, propose ainsi un paragraphe additionnel à l’article 180 du code civil : « Les vices de conformation des organes génitaux qui constituent manifestement une impossibilité absolue dans l’accomplissement fructueux de l’acte sexuel et créent l’erreur de la personne physique, sont une cause formelle de nullité de mariage [44] ». Si sa proposition n’aboutit pas juridiquement, elle est en revanche représentative de l’opinion de l’immense majorité des médecins qui ne sauraient admettre la moindre suspicion d’identité de sexe dans le mariage : « Le doute, sur cette duplicité sexuelle, s’il existe, ne saurait troubler la conviction des juges ; il doit servir au profit de la victime de l’erreur et faire déclarer nul ce simulacre de mariage [45] », étant bien entendu que la victime est celui des deux époux qui porte plainte et non pas celui que les incertitudes de son sexe métamorphosent en accusé. En 1899, le polonais Franz Neugebauer, qui compte parmi les praticiens les plus érudits sur l’hermaphrodisme en Europe, publie un article dans lequel il déclare que sur 610 observations collectées, il a répertorié à la suite d’erreurs de sexe « cinquante cas de mariages conclus entre des personnes de même sexe », soit 8% [46]. L’étude contribue à alimenter les peurs et les fantasmes répandus dans le milieu médical. Pour Samuel Pozzi, autre autorité internationalement reconnue sur le sujet, ces mariages de dupes permettent de pratiquer « légalement et légitimement la sodomie » au sein de l’institution clef de la société, tandis que plusieurs de ses collègues convoquent à nouveau la figure du monstre pour qualifier pareille tragédie sexuelle [47]. Le docteur Leblond s’émeut ainsi de « ces alliances monstrueuses qui jettent le trouble dans les familles et sont pour le conjoint bien conformé la source de déboires et de chagrins que notre législation actuelle est impuissante à faire cesser [48] ». On note que tous ces médecins songent spontanément à des couples d’hommes, accréditant à nouveau l’idée que c’est bien l’homosexualité masculine qui pose un véritable problème à la société.

12De l’impuissance à l’erreur de sexe, toute une gamme de récriminations contre la distribution génitale excentrique des époux poursuivis se fait jour au cours des différentes affaires. Dans un tel contexte, l’expertise médicale s’impose donc comme l’un des enjeux cruciaux des procès en nullité. L’irruption de la matière biologique dans sa crudité la plus agressive incite les magistrats à évaluer la pertinence de la visite médicale pour compléter, confirmer ou contredire des certificats versés au cours de six procès, y suppléer le cas échéant. Car, tout au long du siècle, près d’un tiers des maris et surtout des femmes incriminés se soumettent à une visite médicale par un médecin ou une sage-femme avant le procès. La démarche est spontanée et vise à appréhender les altérations organiques et sexuelles qui les accablent ou, au contraire, s’effectue sous la pression du conjoint qui en subit les contrecoups [49]. Pourtant, dans la majorité des cas, les juges s’abstiennent de recourir à une mesure qui touche brutalement à l’intimité viscérale de l’individu, d’autant qu’elle est souvent assimilée par celles et ceux qui en font l’objet à une condamnation symbolique aux conséquences juridiques et sociales dévastatrices. De fait, dans huit des procédures, quatre épouses et quatre époux ainsi stigmatisés dans leur identité intrinsèque s’abstiennent de comparaître au tribunal pour se défendre. Pour les hommes, le manquement à l’injonction de la virilité, étudié notamment par Robert Nye [50], s’avère à ce point insupportable que certains disparaissent de la ville, tentant ainsi de restaurer un relatif anonymat à leurs fonctions sexuelles. C’est le cas du boulanger Denis Mathé, défaillant lors de l’audience du tribunal civil de Versailles, le 18 janvier 1850 : apprenant qu’une expertise a été ordonnée à son encontre afin de vérifier « s’il y a, chez lui, prééminence du sexe féminin sur le sexe masculin [51] », le jeune homme de vingt-cinq ans préfère fuir la ville. Il gagne Paris où il trouve de l’embauche dans une fabrique de bougies, et où il se remarie après le décès de sa première épouse [52]. D’autres veulent échapper à l’humiliation provoquée par l’inspection intrusive de leurs organes génitaux, et refusent expressément, à l’instar de Denis Nansot, de se soumettre à cette « honteuse et dégradante inquisition [53] ». C’est aussi l’attitude de Foi Romaine Chatillon qui, prise à parti par un mari la décrivant comme « dépourvue des organes nécessaires à la consommation du mariage », riposte en soutenant que c’est son mari qui est inhabile à remplir l’objet du mariage et rejette « toute espèce de visite corporelle [54] ». Le président du tribunal sait que, dans pareille situation, il « ne saurait ordonner l’emploi de la force sans outrager la nature et peut-être aussi sans excéder son pouvoir », état d’âme rarement partagé par les médecins [55]. C’est lorsque le vice de conformation génitale est assez radical pour prétendre déposséder un époux de sa qualité d’homme ou de femme que les juges se résolvent parfois à consulter des experts. Parfois, mais pas toujours : Jean-François Bollard a beau soutenir devant le tribunal de Chambéry que « Stéphanie Tissot sa femme était affectée de l’hermaphroditisme le plus caractérisé et que chez elle le sexe féminin était presque totalement absent », les juges n’y voyant qu’impuissance le déboutent par deux fois en 1866 et 1867 sans s’arrêter à sa demande d’expertise [56]. En revanche, le 25 mai 1839, le tribunal d’Arras avait accédé à la requête d’Augustine Desailly parce que, chez son époux, « le désordre ou l’absence des organes sexuels [sont] tels, qu’il est manifeste que la personne viciée d’impuissance n’existe que comme un fantôme, une apparence », réduisant par cette désincarnation saisissante l’homme à la fonction vitale de ses organes génitaux. Cette même logique conduit les juges à le reconsidérer « homme au grand complet », après que les trois médecins consultés ont jugé « toutes les parties génitales apparentes bien proportionnées », et donc à débouter in fine l’épouse [57]. Ce que redoutent avant tout les juges est que le principe de l’altérité sexuelle inhérent au mariage puisse vaciller un tant soit peu. Aussi, interpellé par Madeleine Lelasseur qui, au bout de onze années de mariage, prétend qu’elle a cru épouser un homme et a été « indignement trompée », le tribunal de la Seine s’en remet aux conclusions de l’avocat du roi préconisant l’expertise pour « un fait antinaturel et par conséquent anti-légal, le mariage de deux personnes du même sexe » et arguant que « la justice ne pouvait tolérer un pareil scandale, en laissant subsister une union si monstrueuse, lorsque son existence serait démontrée [58] ». Là encore, le rapport du chirurgien mis à contribution, qui reconnaît le sexe masculin bien qu’affecté d’hypospadias et d’impuissance, suffit à la condamnation de l’épouse. Il n’est pas anodin que sur les dix expertises ordonnées dans le cadre des vingt-trois affaires étudiées ici, cinq seulement l’aient été dans seize affaires entre 1808 et 1870, tandis que les cinq autres le sont dans sept affaires, entre 1873 et 1903, au plus fort de l’effervescence médicale autour des hermaphrodites. Le fameux combat judiciaire qui, de 1869 à 1873, oppose dans la bourgeoisie protestante cévenole Antoine Darbousse à Justine Jumas, occupe une place centrale dans cette chronologie, pour autant que les quelques cas dont nous avons connaissance permettent d’en formuler l’hypothèse [59]. Auparavant, les expertises avaient surtout été prononcées contre les maris [60]. Avec Justine Jumas, les femmes semblent désormais devenir les cibles de la mesure [61], à un moment où la question des identités sexuelles et des rôles sociaux qui leur sont attachés commence à être débattue sous l’influence grandissante des féministes républicaines [62]. Dans cette perspective, la cour d’appel de Caen, saisie par une épouse sous le coup d’une expertise ordonnée lors d’un premier jugement, s’illustre, le 16 mars 1882, en refusant de réduire une femme à ses fonctions sociales et sexuelles d’épouse soumise au devoir conjugal et à la maternité [63]. Choquée par les arguments développés par un mari désireux de se défaire d’un « simulacre de femme », elle déclare en effet que « la femme ne peut être rabaissée au point de ne la considérer que comme un appareil sexuel et de ne voir en elle qu’un organisme propre à faire des enfants et à satisfaire les passions de son mari » et confirme que c’est avec raison que Marie Grégoire a été inscrite comme femme à l’état civil [64].

L’économie juridique des identités de sexe et de la sexualité conjugale

13Considérées dans leur dimension généalogique, les actions en nullité laissent entrevoir une accumulation de souffrances et d’échecs matrimoniaux depuis la révélation de l’incapacité physique de l’un des partenaires – soit impuissance, soit conformation génitale irrégulière – à assumer pleinement la sexualité conjugale. Dans les histoires esquissées lors d’audiences publiques – le huis-clos n’est prononcé qu’à quatre reprises –, c’est souvent la première nuit qui précipite le couple dans la tourmente. Ainsi, en 1828, de François Fressange et de Marie Gandeboeuf, cultivateurs aisés installés dans le Puy-de-Dôme, au centre de la France, qui, à l’âge de quarante-six ans, renoncent à leur célibat. Le couple ne survit pas au traumatisme initial de la nuit de noces qui voit l’épousée mortifiée par la révélation de son incapacité physique au coït et l’époux échouer rageusement dans l’exercice de sa virilité. Plusieurs journaux, brodant à partir des éléments donnés devant le tribunal [65], agrémentés par quelques confidences émanant de connaissances du couple, content l’épreuve nocturne en insistant sur la violence de la confrontation sexuelle renouvelée : « Cette barrière inattendue, loin de calmer les transports de Fressange, l’excita au contraire à tenter un second essai, dans lequel il avoue lui-même avoir employé toute la violence qu’une pareille contrariété devait lui causer. Sa malheureuse épouse, de son côté, surmontant toutes les douleurs, secondait de son mieux les efforts de son mari [66] ». François Fressange « désespéré » s’enfuit alors de la maison conjugale et de la commune, tandis que Marie Gandeboeuf consulte un médecin qui certifie « l’obstacle et l’impossibilité d’arriver à la consommation du mariage [67] ».

14La rumeur villageoise, nourrie de « souvenirs » et d’une « foule de particularités [qui] sont rappelées, interprétées », s’empare de la débâcle conjugale et s’interroge sur la « mâle » épouse que trahissent « sa haute taille, sa démarche assurée, la barbe qui couvre sa lèvre supérieure [68] ». Ses habitudes de vie, dédaignant les « soins du ménage » et les « tranquilles occupations de l’intérieur » au profit des travaux « plus rudes qui occupent ordinairement les hommes » participent à son discrédit [69]. Le village se défie d’une femme qui malmène ses représentations physiologiques et culturelles de la féminité. Humiliée, Marie Gandeboeuf renonce à se défendre et à comparaître quand, quatre mois après ses noces, elle est appelée au tribunal par son époux qui repousse désormais la vie commune. Elle n’entend donc pas l’avocat stigmatiser « l’outrage fait aux mœurs par l’existence d’un mariage qui rapprocherait l’un de l’autre, comme mari et femme, deux êtres de même sexe ». M^e Salveton coule son argumentaire dans la morale dominante, fustigeant d’éventuelles pratiques sodomites propres à déconsidérer davantage encore la cultivatrice : « Le tableau de cet assemblage est révoltant ; on ne peut, sans dégoût y laisser tomber un regard » et incite vainement les juges à ne pas courir les « risques d’un double sacrilège contre les lois civiles et contre les lois religieuses [70] ». Pourtant, loin de se laisser pousser sur une pente biologico-sexuelle, les magistrats demeurent dans le domaine du droit en se contentant d’assimiler l’infortune de Marie Gandeboeuf à de l’impuissance et, au nom du code civil qui rompt sur ce point avec les lois de l’Ancien régime, refusent de dissoudre l’union. Ils déboutent donc François Fressange, en première instance puis en appel, et le condamnent aux dépens [71].

15Au cœur de ce même été 1828, se déroule un autre procès qui présente des similitudes saisissantes, bien que les rôles du demandeur et de la défenderesse soient renversés ce qui accroît ici son intérêt. Le 23 avril 1828, Henriette Potet, domestique de vingt ans, épouse Denis Nansot, cultivateur dans un village à proximité de Meaux dans la région parisienne. Une semaine après la cérémonie, la jeune femme quitte le domicile conjugal pour retourner chez ses parents, frustrée par la teneur de ses premières nuits conjugales si l’on en croit son avocat : « Étonnée de la froideur étrange de son époux, et soupçonnant une partie de la vérité, [elle] se plaignit à sa belle-mère ; elle reçut des consolations et des encouragements à la patience ». Le mari aurait alors avoué son impuissance, au milieu d’« embrassements » rendus « honteux » par leur stérilité, et aurait fait valoir en guise de compensation une vie rendue plus aisée par l’absence d’enfants à nourrir [72]. Peu encline à s’accommoder de l’infirmité de son époux, s’estimant trompée dans ses aspirations à la maternité, Henriette Potet postule la nullité de son mariage moins d’un mois après l’avoir embrassé [73]. Elle s’appuie pour cela sur l’exemption miliaire de son mari pour « défaut de virilité », comme pourront le faire après elle deux autres épouses demanderesses pour « vice de conformation » ou « défaut de taille », autant de brevets de virilité refusés par l’armée [74].

16L’avocat d’Henriette Potet suit une stratégie comparable à celle de son confrère Salveton dans l’affaire Fressange/Gandeboeuf en cherchant à semer le doute sur l’identité de sexe du mari. La réforme de la conscription lui suffit pour affirmer que « Nansot fils n’est pas homme » mais un « fantôme » désincarné par une virilité défaillante [75]. Très investi dans une cause propre à lui assurer la notoriété que son nom appelle, M^e Portalis [76]fait circuler avant même l’ouverture du procès un mémoire éreintant cet « être incapable de porter le nom d’homme » qu’il assimile à une autre figure monstrueuse, celle du nécrophile : « L’individu qui n’appartient ni à l’un ni à l’autre des deux sexes est un monstre qui n’est point susceptible de mariage. […] Celui que le défaut de masculinité rend incapable de service militaire, ne peut pas plus être un père de famille qu’un soldat, et l’on ne saurait consacrer l’union qu’il a osé se permettre, sans imiter ce tyran qui faisait périr lentement sa vie intime dans les embrassements d’un cadavre [77] ». Cet amalgame curieux entre l’hermaphrodite impuissant et le nécrophile, outre ses emprunts macabres et emphatiques au roman gothique, réunit deux conduites sexuelles transgressives pour mieux frapper l’opinion. Le procédé renforce encore le sensationnalisme de l’affaire et remplit la salle du tribunal de Meaux de curieux venus écouter « dans le plus religieux silence, les débats de cette cause qui intéresse à un si haut degré l’ordre public et les familles » et, surtout, voir Henriette Potet, entourée de ses parents et de ses frères, faire face à ce mari qui n’en serait pas un, haut pourtant de cinq pieds six pouces et arborant un visage orné de longs favoris [78]. Pour contrer l’effet désastreux de sa réforme militaire et réinvestir sa virilité, Denis Nansot produit par anticipation un certificat du docteur Charles-Chrétien-Henri Marc, expert auprès des tribunaux et auteur de plusieurs articles de médecine légale dans le Dictionnaire des sciences médicales dont celui consacré aux hermaphrodites. C’est donc paré aux yeux de la justice de toutes les garanties de compétence que Marc déclare n’avoir trouvé à Nansot « aucune cause externe qui puisse empêcher la consommation du mariage ». Dès lors, les magistrats se montrent insensibles à la plaidoirie de M^e Portalis en rejetant sa demande d’expertise, mais retiennent en revanche les conclusions du ministère public pour qui « ce serait ravaler le mariage à l’union des animaux, que de croire qu’il a pour unique but la procréation des enfants », argument décliné tout au long du siècle par la plupart des tribunaux confrontés à des affaires similaires. Réprimandant « la prétention de la femme Nansot […] également réprouvée par les mœurs, par la législation et par la jurisprudence », ils rejettent sa plainte et la condamnent aux dépens le 4 août 1828 [79]. En 1869, c’est Justine Jumas, fille d’un propriétaire-cultivateur aisé du sud de la France, qui doit affronter un combat judicaire sans merci. Célébré le 20 décembre 1866 sous d’heureux auspices, son mariage avec un jeune sériciculteur plein d’avenir a tourné à la déroute dès la nuit de noces, Antoine Darbousse échouant à faire valoir ses prérogatives de mari. Profondément ébranlé par la perspective de ne pouvoir entretenir une sexualité conjugale productive mais soucieux de conserver ce secret, le couple Darbousse cohabite quelque temps, faisant lit et chambre à part mais offrant les dehors d’un couple uni [80]. À la fin de l’année 1868, Justine se décide, sans doute sur les instances de son mari, à prendre l’avis d’une sage-femme qui déduit de l’examen gynécologique l’absence du vagin, de l’utérus et des ovaires. Le couple, privé de tout espoir de descendance, se disloque alors et met publiquement fin à la vie commune le 12 décembre 1868, par un acte de séparation de corps volontaire de la jeune femme [81]. Antoine Darbousse ne se satisfait pourtant pas d’une mesure qui l’empêche de songer à une nouvelle union et à une légitime descendance. Le 8 mars 1869, il se résout à subir les désagréments de la publicité inhérents à la teneur de son affaire et intente à son épouse un procès dont la célébrité dépassera l’hexagone [82]. Il soutient que « l’acte n’a jamais légalement existé comme mariage par suite d’un vice radical qui l’a infecté ab initio », c’est-à-dire « lorsque les conjoints apparents sont du même sexe, ou que l’un d’eux manque absolument des organes naturels constitutifs du sexe, même différent de celui de l’autre, auquel il prétend appartenir [83] ». Voici Justine Jumas désormais suspectée d’être un homme. Le Petit Journal, journal populaire qui tire alors à 300 000 exemplaires, s’il insiste sur la candeur de la jeune épousée, la regarde pourtant bien ainsi lorsqu’il l’évoque au masculin : « Élevé par sa famille dans l’idée qu’il était une fille, il ne supposait pas que sa situation offrît rien d’anormal et aujourd’hui encore, il paraît outragé des doutes que la science ose émettre sur son sexe [84] ». Au terme de quatre années d’une procédure marquée par d’improbables incohérences juridiques aussi bien que médicales, le tribunal civil d’Alès déchoit en 1873 Justine Jumas de son sexe de femme, au motif qu’elle n’aurait ni règles, ni utérus, ni ovaires. Parce qu’il ne cherche pas à établir si elle « appartient au sexe masculin ou au sexe neutre, s’il en existe », ce verdict rompt avec toute une tradition héritée du droit romain qui fait de la division des sexes non pas un présupposé naturel, mais une norme obligatoire [85].

17Les juges ne prononcent qu’à trois reprises la nullité d’un mariage, et à chaque fois à l’encontre d’une femme. Outre l’affaire Jumas, par une décision de la cour d’appel de Trêves qui, en 1808, s’inscrivait davantage dans l’esprit des lois sur l’impuissance de l’Ancien Régime que dans celui du nouveau code civil [86]. Puis par une décision peu connue du tribunal d’Orléans, en 1894. Au moment où les médecins cherchent à imposer les progrès de leurs savoirs en matière d’hermaphrodisme, les juges statuant sur le mariage conclu entre deux domestiques, semblent céder à la pression médicale en accédant à la demande d’expertise formulée par le mari afin de « constater si Ernestine Jahan est imparfaitement conformée ou si elle entre dans la catégorie des êtres qui, n’appartenant à aucun sexe, sont dans l’impossibilité de contracter mariage [87] ». Les juges, pour une fois, suivent les enseignements du rapport qui accorde à la domestique les « apparences d’une femme » mais relève l’absence des organes génitaux internes pour affirmer que « le mariage ne peut se produire qu’entre deux personnes pourvues d’organes génitaux différents, permettant au coït de s’accomplir » et déclarent « nul et inexistant » le mariage célébré pourtant dix années auparavant [88]. La question de l’identité de sexe des époux en raison de l’absence des organes génitaux internes de la femme est une nouvelle fois posée lors du procès qu’un modeste employé, Léon Gavériaux, engage en octobre 1899 contre Angéline de Wilde, épousée en mai de la même année. Le 22 novembre 1900, le tribunal de Lille donne raison au mari en relevant que l’épouse était dépourvue « des organes essentiels de la génération et [était] même privée d’organes sexuels au point de ne pas permettre l’union des sexes, et par suite de rendre tout mariage impossible [89] ». Ce jugement est confirmé par la Cour d’Appel de Douai, le 14 mai 1901, qui reprend l’argumentation déjà avancée dans les procès mettant en cause la féminité de Justine Jumas puis d’Ernestine Jahan, à savoir que les époux devaient nécessairement appartenir par « leur organisation toute entière, l’un au sexe masculin, l’autre au sexe féminin », et qu’il ne pouvait s’agir d’une union de « deux êtres différents quelconque [90] ». Cette dernière formulation, quoique vague, faisait écho à l’hypothèse d’un troisième sexe, « neutre » ou « douteux », portée, depuis les années 1880, par de nombreux médecins confrontés à la question des sexes irréguliers à la naissance [91]. Angeline de Wilde, qui bénéficiait de l’assistance judiciaire, décida alors de se pourvoir auprès de la Cour de cassation qui, en France, contrôle l’exacte application du droit par les tribunaux et cours d’appel. Avant de statuer, la juridiction suprême, en la personne de son procureur général, sollicita l’avis de l’influent docteur Brouardel, président du Comité consultatif d’hygiène (commission qui conseille alors l’État en matière de médecine publique) et doyen honoraire de la puissante Faculté de médecine de Paris. Dans sa réponse au procureur, Paul Brouardel insiste sur les limites de la médecine en matière de normes sexuelles : « on aurait la plus grande difficulté, je pourrais dire une véritable impossibilité dans un grand nombre de cas, à fixer, par diagnostic médical, la limite des malformations acceptables pour appartenir à un sexe ou pour en être exclu. L’erreur de diagnostic serait souvent bien difficile à éviter, et on verrait, comme il y a deux siècles, des ménages rompus par le corps médical [92] ». Il est frappant de constater que Brouardel, évoquant après d’autres le laxisme du droit ancien qui autorisait la nullité de mariage en cas d’impuissance reconnue lors de la terrible épreuve du Congrès, renoue ici totalement avec l’esprit originel des rédacteurs du Code civil [93]. En donnant raison à un droit protecteur du mariage, alors même que l’institution avait été désacralisée par le rétablissement du divorce en 1884, le médecin administre du même coup à ses confrères, beaucoup plus enclins à réclamer la nullité de mariage quand l’un des deux conjoints est convaincu de pseudo-hermaphrodisme, une leçon d’humilité en matière de toute puissance de la science médicale. Ainsi éclairée par l’avis d’une autorité médicale consacrée par ses pairs aussi bien que par la République [94], la juridiction suprême rend, le 6 avril 1903, un arrêt qui fait date dans la jurisprudence en subordonnant la validité du mariage « à la double condition que le sexe de chacun soit reconnaissable et qu’il diffère de celui de l’autre conjoint » mais aussi en établissant que « le défaut, la faiblesse ou l’imperfection de certains organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage [95] ». Ce faisant, la Cour de cassation souligne la nécessité pour les conjoints d’être, certes, réputés appartenir aux sexes féminin et masculin, mais, en se refusant à prendre en compte d’éventuels défauts de conformation physique pour casser l’union matrimoniale, elle réduit a minima la part du biologique dans l’appréciation du sexe de l’individu.

18Débouté et condamné aux dépens par la cour d’appel de Nancy, le 16 octobre 1903, Léon Gavériaux se retrouve donc légalement marié à Angéline de Wilde et, d’autre part, dans une posture de bigame encore plus fâcheuse devant la loi. Faute d’avoir anticipé la saisie de la Cour de cassation, il s’était remarié en secondes noces le 3 octobre 1901 avec une modiste lilloise. De son côté, sa première épouse l’avait sommé par huissier de la « recevoir au domicile conjugal », comme le code civil le veut (art. 214). Devant son refus, Angéline de Wilde obtient en sa faveur le divorce, tandis que la seconde épouse obtint la nullité de son mariage contracté avant dissolution du précédent [96]. Toutes ces mésaventures juridico-conjugales ne découragent pas Gavériaux de se remarier une troisième fois, le 30 mai 1914. Angéline de Wilde, devenue le 30 octobre 1905 l’épouse de Jules-Joseph Beaurepaire, décède sans un sou en 1908 [97]. La hâte portée à son premier remariage par Gavériaux, sitôt qu’il s’est cru libre de le faire, est caractéristique des nouveaux célibataires, visiblement désireux de fonder une famille féconde. Ainsi, Antoine Darbousse a convolé en secondes noces huit mois après le jugement de nullité de sa première union, quand il n’a fallu que quatre mois à Émile Gandon [98]. Chez ce dernier, cette précipitation trouve sans doute une explication dans la reconnaissance d’un enfant naturel né quelques mois avant son second mariage [99]. Victor Hubert, que la cour d’appel de Caen avait débouté de sa requête en nullité le 16 mars 1882, obtient du même tribunal la séparation de corps et de biens de Marie Grégoire puis, le 4 octobre 1885, le divorce tout juste rétabli par la loi Naquet. Il est remarié le 31 octobre. Moins riantes sont les destinées de celles qui ont vu leur intimité violentée, leur identité de sexe remise en question et, pour finir, leur union brisée et avec elle leur inscription sociale. Marie Grégoire et Justine Jumas vivent avec des membres de leur famille et meurent respectivement après quarante-quatre et quarante-sept années de célibat, à soixante-sept et soixante-dix-huit ans [100]. Ernestine Jahan, également célibataire, décède à l’asile à l’âge de quatre-vingt-treize ans, sans laisser de succession.

19Pour d’autres, la mort s’est chargée de dissoudre l’indissoluble mariage. Marie Gandeboeuf semble avoir cultivé seule sa terre, avant de mourir à cinquante-deux ans en laissant son maigre héritage non pas à celui qui est toujours légalement son époux, mais à son frère [101]. Françoise Cazaugran est retournée vivre chez son père, médecin, et meurt à trente-neuf ans en donnant ses avoirs au bureau de bienfaisance de sa commune [102]. Devenus veufs, les deux maris, François Fressange et François Cazaugran, ont pris femme à nouveau. La désunion d’Aimé Deffuse et Augustine Desailly a perduré jusqu’à leur décès, tous deux vivant à distance confortablement, voire très confortablement pour la pieuse Augustine, qui lègue à l’Église de Boislieux sa chapelle privée contre le salut perpétuel de son âme et survit quelques années à l’époux qu’elle a désavoué [103]. Enfin, soit fatalisme, pragmatisme économique ou solidarités retrouvées, il arrive que les couples se reforment après s’être déchirés. Ainsi de Denis Nansot et Henriette Potet, qui reprennent la vie commune [104]. Ainsi, également, de Pierre Blanquet et Joséphine Vignesoule. Si la jeune femme habite d’abord seule, la naissance de son fils, dont on sait que Pierre Blanquet ne peut être le père biologique, semble avoir réuni le couple. Elle accouche en effet au domicile conjugal d’un garçon dont le prénom, Pierre-Denis, prend une dimension symbolique toute particulière [105].

20Ces vingt-trois débats judiciaires permettent d’éclairer une face obscure du mariage au XIX^e siècle. Dans la trame des dramaturgies conjugales s’affirment les représentations normées de la virilité et de la féminité à l’œuvre dans l’imaginaire social. À la fin du siècle se fixe, à travers l’exercice singulier de la justice auquel ces affaires ont prêté, une conception juridique de l’institution clef de la société qui, en dépassant sa fonction fondamentale de reproduction, la détache du biologisme ambiant. En acceptant, dans la majorité des cas et in fine, qu’une conformation organique atypique ou/et une impuissance et une infécondité ne disqualifient pas de sa qualité d’homme ou de femme et n’insultent pas le mariage au point de l’annuler, les magistrats suggèrent une définition de l’identité de sexe moins normative et moins rigide que celle des médecins au même moment. Sans doute, pourrait-on ajouter, que celle des époux qui attaquent leur conjoint. Mais ici, il convient de se défier d’un effet de source : vont au tribunal ceux pour qui féminité et virilité sont indissociables d’une capacité sexuelle orthodoxe et procréative. Ils ne sauraient faire oublier d’autres, beaucoup plus nombreux, qui acceptent une féminité ou une virilité insolites découvertes avant ou à l’occasion du mariage. Ainsi de Léonne Ernestine Buquet, souffrant d’hypospadias et de cryptorchidie, herboriste de profession qui, bien décidée « à se faire sauter le caisson » si elle devait rester femme, interpelle ainsi le docteur dont elle réclame l’aide : « J’aime une femme distinguée qui m’aime aussi. Connaissant ma position, elle exige que j’obtienne mon véritable sexe pour l’épouser [106] ». Après avoir obtenu la rectification de son sexe au tribunal, Léon Ernest épousa Isabelle Elmire Regnault en 1885 et rien ne dit qu’ils ne furent pas très heureux [107].