1Avec les Lumières, le politique et le pouvoir ont été largement pensés par opposition au secret et à l’arbitraire, en se revendiquant du débat public rationnel [1]. La conception moderne du droit et la définition même de la loi – en tant que règle générale publique – ont pu ainsi être interprétées dans cette tradition comme un rempart édifié contre le secret et l’arbitraire en politique. Or, on peut partir d’un constat : on a assisté, depuis le XIX^e siècle au moins, à une transformation des modes de gestion des populations, que Foucault avait visés sous le terme de gouvernementalité. Selon Foucault, un tel mode de gestion, qui vise bien davantage à orienter les comportements qu’à les interdire, ne prend pas appui de façon centrale sur la loi, mais bien plutôt sur des formes d’incitations multiples, qui permettent aujourd’hui de penser tout autrement l’exercice du pouvoir à l’époque de la globalisation et des nouvelles technologies. Et Foucault suggère alors que la loi, qui repose sur la distinction de l’interdit et du licite ainsi que sur l’exercice de la violence légale, a largement cédé la place à d’autres formes de normativités qui épousent le réel et les comportements, ce qui les rend largement invisibles et indolores.

2Le fait de mettre en contraste et de confronter ces deux formes de normativité (juridique et extra-juridique) invite à identifier de nouvelles formes de gestion et/ou de « sécrétion du secret » autour des pratiques normatives. Il invite également à réinterroger le terme de « sociétés de transparence ». C’est à cette réflexion que deux juristes, Isabelle Boucobza et Charlotte Girard, et un philosophe, Thomas Berns, ont bien voulu contribuer. Ils ont aussi accepté de rédiger, dans des encadrés que nous avons insérés au sein de l’entretien, quelques aspects de leurs réflexions et travaux en cours, qui appuient les échanges composant cet entretien.

3M. Goupy : Avant d’aborder les formes contemporaines de secret politique, comment est-ce que cette notion de transparence, souvent utilisée aujourd’hui pour qualifier nos sociétés, prend sens dans vos travaux ?

4I. Boucobza : Commençons par dire qu’en travaillant sur les trilogues, en travaillant sur la fabrication de la loi, où l’on cherchait à mettre en lumière des pratiques du secret, la question de la transparence s’est imposée à nous. Autrement dit, alors que nous étions allées chercher le secret dans les trilogues, c’est la transparence qui s’est imposée. L’autre surprise, c’est qu’il a rarement été question de publicité. Comme si la transparence effaçait totalement l’idée de publicité.

5C. Girard : Oui, on partait de réflexes classiques en droit : on cherchait le principe de la délibération publique. Et on a trouvé une injonction de transparence. Et cela dans les textes qui sont apparus après la révélation de cette affaire des trilogues. Comme si la transparence était la réponse officielle au problème de l’opacité, qui était aussi celui de la publicité.

6I. Boucobza : Il y a donc une sorte de dualisme entre d’un côté l’opposition publicité-secret et, de l’autre côté, celle de la transparence et du secret. La loi est associée à l’idée de publicité, comme le Parlement l’est à l’ouverture, où le public est attendu ; et de l’autre côté, il y a l’exécutif, le gouvernement et le secret. Avec cette différence que si le gouvernement nous permet d’accéder à une information (les éléments d’une négociation internationale par exemple), c’est qu’il l’accepte : il donne accès, par la transparence, à une information qui – en principe – n’est pas à la portée du public. La transparence est en quelque sorte concédée. Et ce qui se passe, depuis quelques temps, c’est que les frontières entre ces deux univers qui semblaient être face à face, publicité, loi et Parlement d’un côté, secret, acte administratif et exécutif de l’autre, sont en train de se brouiller.

7Thomas Berns : On pourrait parler de « notion » de transparence, en insistant alors sur son caractère flou, qui l’expose à des usages injonctifs (« il faut être transparent »), des mots d’ordre comme dirait Deleuze, et plus largement à des usages multiples et parfois rivaux entre eux. Face à ce niveau diffus et peut-être trop moral de la transparence, il est utile de partir de sa distinction avec l’idée de publicité, telle qu’elle a été fixée au moins depuis les Lumières, depuis Kant. La publicité est peut-être moins une notion qu’un principe. Ce que je veux dire par là, c’est que la publicité est liée à l’idée de limitation. Chez Kant, par exemple, la publicité est l’objet d’un exercice spécifique, un exercice du jugement ; comme telle, elle est limitée, dépendante de sa mise à l’épreuve, par ailleurs très monologique. Sur le plan juridique surtout, il me semble également que la publicité doit être considérée dans son caractère institué : elle est prévue par la loi, elle porte sur des actes spécifiques dont elle vise ainsi le contrôle – contrôler une décision par exemple. De même, ce qui est publié dans un procès-verbal ou un compte-rendu n’est jamais la totalité d’une discussion, mais ce qu’une assemblée décide de rendre public de celle-ci. La publicité est limitée ensuite au sens où elle tolère son vis-à-vis : un vis-à-vis qui peut être protégé par la vie privée par exemple, ou par d’autres institutions qui peuvent pour leur part être protégées par le sceau du secret. Si je me tourne maintenant et sur cette base vers la transparence, c’est au contraire son caractère illimité qui se trouve souligné. Cela ne décrédibilise pas la transparence, mais cela invite à la considérer par rapport à cet univers limité qu’est celui de la publicité, toujours instituée, et donc de la loi. À ce titre, on peut considérer que la transparence, plutôt que de porter sur des actes spécifiques toujours prévus par la loi, a vocation à porter sur la totalité du réel, ou du moins est-elle ouverte vers cette illimitation problématique. La loi porte sur les actes, la transparence porte sur les personnes ou sur la totalité des vies des personnes. Et là où la publicité a pour vocation de permettre le contrôle de certains actes, la transparence a plutôt vocation à diluer la décision. Mon but ici n’est pas de faire l’éloge d’un décisionnisme protégé par le droit, mais seulement de constater ce fait. Si je peux faire référence à mes études sur l’histoire de la statistique ou des pratiques du recensement, il me semble qu’on peut développer des généalogies bien différentes de l’idée de transparence par opposition au principe de publicité. La transparence, comme le dit Montchrétien doit « éventer le secret des maisons et des familles » ; elle permet un type de contrôle dont j’aurais tendance à dire que contrairement au contrôle de la loi, il a une tonalité morale ; surtout, elle a pour but de contrôler, d’un seul et même mouvement, comme de nos jours le moteur de recherche, le tout, la totalité du réel, et le détail du réel. Ce qu’échoue à faire ou que refuse de faire la loi, avec son espace limité propre à la publicité. Dès lors, plutôt qu’une opposition simple entre régime lumière et secret, je pense qu’il y a différentes combinaisons, ou différentes articulations entre transparence et secret, et entre publicité et secret, c’est-à-dire des manières différentes d’exercer le secret.

8M. Goupy : Dans le cadre de la production du droit au niveau européen, à partir du cas des trilogues, est-ce qu’on peut parler d’une « nouvelle forme de secret » en politique, qui serait spécifiquement liée à des transformations historiques – institutionnelles, économiques, etc. ? Par exemple, vous notez dans votre texte que le « secret » qui accompagne le processus décisionnel des trilogues en amont du vote au Parlement, s’est glissé dans la pratique en traduisant à la fois un entre-soi des acteurs européens et une même façon de concevoir finalement l’efficacité politique. Alors est-ce que le secret, sous cette forme d’opacité technicienne grandit dans les institutions occidentales ? Ou ne s’agit-il pas finalement, comme vous semblez le sous-entendre ailleurs, d’une forme de « Raison d’État ordinaire » qui se glisse nécessairement dans la pratique du pouvoir et du droit, et qui s’étend à chaque fois qu’elle n’est pas arrêtée par une forme ou une autre de contre-pouvoir ?

9C. Girard : Je voudrais juste revenir, avant, sur cette délimitation que tu traces, Thomas, entre le champ de la transparence et celui de la publicité et qui coïnciderait avec la distinction entre les champs de la morale et du droit. Pour nous, en tant que juristes, la notion de transparence a acquis un statut juridique. Je suis donc un peu gênée par cette distinction. En revanche, on peut bien parler d’un brouillage des notions, qui permet peut-être de saisir une nouvelle forme de secret. Nous ne sommes pas historiennes, mais pour autant, il semble que l’on puisse dire qu’il y a toujours eu du secret dans la décision politique – le secret étant même l’un des grands critères de son efficacité. Le secret est en tous cas communément attaché à la sphère exécutive du pouvoir, y compris dans le maintien de l’ordre, dans la défense ou dans la gestion des cabinets ministériels par exemple, où l’on trouve à chaque fois mise en œuvre une machinerie traditionnellement secrète qui n’a jamais beaucoup été questionnée. À cette sphère, il semble que l’on peut opposer une sphère apparemment plus transparente : la sphère parlementaire, où tout doit être public. Or, ce distinguo n’est plus tellement d’actualité. Ce brouillage finit d’ailleurs par rejaillir sur l’idée même de Raison d’État. En effet, si la Raison d’État semble être l’apanage du seul pouvoir exécutif – un secret confiné dans les cénacles de la diplomatie ou de la police secrète –, on s’aperçoit que la Raison d’État habite également le pouvoir législatif, ses négociations internes et ses raisons profondes. Autrement dit, l’expression législative publique, parlementaire, de la décision n’est pas aussi visible et transparente qu’on le croit. La distinction apparemment acquise entre les habitudes secrètes de l’exécutif et la culture publique de la fonction parlementaire se brouille. On assiste à une extension de la Raison d’État ordinaire du côté de la fabrication de la norme, avec une indistinction des procédures qui relèvent du champ législatif et celles qui relèvent du champ exécutif. C’est au fond une extension de la sphère exécutive. On la repère clairement en droit constitutionnel, avec les procédures accélérées, les procédures de décret-loi ou d’ordonnance, chez nous en France, mais qui prennent des formes très comparables ailleurs. Partout, on passe par de la législation déléguée, où c’est le pouvoir exécutif qui commande la fabrication de la règle.

10M. Goupy : Vous êtes ainsi parties d’une description des mécanismes de production de la règle au niveau européen, mais ce que vous décrivez serait donc beaucoup plus général ?

11C. Girard : Beaucoup plus général, oui. Disons que la pratique des décrets-lois, par exemple, a toujours eu lieu ; elle est très présente dès la III^e République, donc avant la construction européenne. Historiquement, ce sont toujours dans les mêmes circonstances que cette évolution a eu lieu : dans des circonstances d’état d’urgence, d’état d’exception pour parler de manière rapide. Mais aujourd’hui, on y a recours en principe, c’est un mode de gouvernement – une pratique très commode. On pourrait l’appeler peut-être « gouvernementalité » aussi.

12I. Boucobza : Finalement le mot qui pointe son nez, c’est celui d’administration ou d’« administrativisation » de ces processus, puisqu’on pourrait dire que, pour ce qui est de notre exemple qui concerne la loi européenne, cette « loi » est produite aux termes d’une négociation assez proche d’une négociation diplomatique. Au moment des débats sur le CETA, je me rappelle qu’un collègue internationaliste m’avait dit : « Mais qu’est-ce qu’ils ont tous à réclamer de la transparence, alors qu’un traité ça s’est toujours négocié en secret ! ça ne s’est jamais fait ! » C’est un peu l’idée de ce gouvernement par décret : on continue à parler de loi, mais toutes les procédures qui permettent de les produire sont des procédures administratives, sans délibération, et après, on leur confère la valeur de loi.

13M. Goupy : Thomas, tu décris l’émergence de nouvelles formes de normativité à côté des normes juridiques – celles qui régulent la gestion des marchandises, l’information numérique, ou encore la description des médicaments, etc. – ; et tu montres qu’il s’agit d’une forme de normativité parallèle et beaucoup plus discrète. Peux-tu d’abord expliquer ton idée centrale ici : à savoir que toutes ces normes traduisent bien une nouvelle forme de normativité ? Et quel est selon toi le rapport de cette nouvelle normativité avec cette transformation dans l’exercice du pouvoir, avec cette « gouvernementalisation » décrite par Charlotte et Isabelle ?

14T. Berns : Plutôt qu’une nouvelle forme de pouvoir, je dirais, sur les traces de Foucault, qu’il y a des nouvelles manières d’exercer le pouvoir. Je pars du constat que nos comportements en général sont toujours plus organisés par une série de dispositifs normatifs – qui peuvent relever de la statistique, de pratiques de reporting, etc. – qui prennent une place grandissante dans nos vie, et qui ne peuvent plus être considérés à l’aulne de la norme légale. Ces normativités dessinent un régime de rivalité par rapport à celle-ci. Cette pluralité normative a toujours existé bien évidemment : il y a toujours eu des dispositifs normatifs non légaux, comme celui qui s’organise autour du confessionnal, ou des pratiques disciplinaires, décrites par Foucault, et qui ont géré nos vies. Mais la norme juridique s’est imposée en s’extirpant de ce magma normatif, comme une sorte de régime d’exception, au sens où elle apparaissait comme la norme de référence, dont la légitimité pouvait être réfléchie, voire comme pouvant mettre de l’ordre dans ce magma normatif. C’est ce qui se perd avec ces nouvelles normativités, qui accroissent leur concurrence et induisent une perte de légitimité ou de valeur de référence de la norme juridique. Non seulement plus personne ne doute qu’un moteur de recherche gère une grande partie de notre visibilité sociale, mais je crois que personne ne doute qu’il la gère mieux qu’un instrument de nature juridique – ce qui ne veut évidemment pas dire que ça n’envahit pas nos vies. Or, dans cette situation, on a fini par perdre en compréhension de ce qui nous gouverne – et je dis ceci en sachant évidemment combien cela complique nos manière d’hériter de Foucault ! Ma stratégie est alors de tenter de réfléchir ces nouveaux dispositifs normatifs au travers de leur écart : c’est-à-dire d’éclairer ces dispositifs à l’aune d’une comparaison avec la norme juridique. Ce qui me permet d’éclairer en retour ce à quoi je tiens dans la normativité juridique. Ces nouvelles normativités se nourrissent en effet d’obscurité, et elles induisent, dans la situation de concurrence normative, de l’obscurité. A fortiori si nous sommes focalisés sur l’idée que la norme doit être cette chose publique et lumineuse qu’est la loi. Il y aurait donc d’une part des obscurités propres à ces nouveaux dispositifs normatifs ; il y aurait ensuite les effet de la contamination de cette obscurité dans une situation de pluralité normative ; et enfin, il y aurait un aveuglement produit par la loi au sens où Foucault a pu dire que l’on se trompait en pensant que le pouvoir avait quelque chose à voir avec le souverain : la loi cache le pouvoir plutôt qu’elle ne le dit. Je crois que se sont ces trois composantes-là qui permettraient de dire en quoi il y a de l’obscurité dans notre nouvelle situation normative, c’est-à-dire à la fois qu’on peine à l’éprouver et à la comprendre.

15M. Goupy : Est-ce qu’on pourrait qualifier cette ou ces obscurités générées par les nouvelles normativités de nouvelle forme de secret aujourd’hui ?

16T. Berns : Partir de l’écart entre la normativité juridique et les nouvelles normativités nous conduit à constater des modalités de production de lumière ou de publicité, d’obscurité ou de clair-obscur qui sont de nature différente. Au minimum, ce qui me semble incontestable, c’est l’idée que la norme juridique est portée par un principe de publicité. Face à cela, les nouvelles normativités sont nimbées de discrétion. Ceci ne signifie pas que les lois sont effectivement publiques, connues de toutes et de tous, voire démocratiques, et que les nouvelles normativités sont anti-démocratiques et cachées par des secrets commerciaux par exemple. Cela signifie plutôt qu’à partir de cet écart, on peut se demander de quoi ces deux représentations de la norme, ces deux formes de normativité, sont porteuses. Quels processus de subjectivation elles soutiennent ? Est-ce qu’on parvient à devenir des sujets de nos moteurs de recherche ? La norme juridique brasse des possibilités de subjectivation bien spécifiques, liées à la publicité de la loi et aux narrativités que permet cette publicité. Je pense aux débats parlementaires, aux différents relais de ceux-ci, mais aussi à l’espace judiciaire. Il y a aussi la question de la stabilité de la loi. Quelque chose qui est stable peut être connu. Au contraire, par leur caractère intrinsèquement évolutif, leur projet tendanciel, les nouvelles normativités ne sont pas forcément secrètes, mais elles sont inévitablement plus obscures. De la même manière, la loi a cette particularité qu’elle rend possible sa désobéissance, elle la prévoit, elle comprend dans sa structure même la désobéissance. Tout ça me permet de dessiner un vis-à-vis, une opposition, pour faire apparaître la discrétion de ces nouvelles normativités. Et là, le moteur de recherche est un exemple merveilleux, même si sans doute encore trop paradigmatique. Les suites d’algorithmes qui font fonctionner nos moteurs de recherche sont en constante évolution et, à ce titre, ils sont inconnaissables. Ils sont aussi protégés juridiquement par le secret commercial ou industriel. Ce qui ne signifie pas seulement que c’est une bonne manière d’en tirer profit. Je ne dis pas que c’est faux, mais ce n’est pas encore très intéressant. Ce qui est plus intéressant, c’est que cette obscurité du moteur de recherche est constitutive de son fonctionnement : c’est parce qu’il est secret que le moteur de recherche permet d’organiser efficacement la visibilité, en partant du principe que les pourvoyeurs d’information sur internet restent dans des comportements qui ne sont pas (trop) stratégiques puisqu’il ne savent pas ce qui les ordonne, ce qui les classe. Il y a donc bien un secret constitutif dans le fonctionnement du moteur de recherche, qui est tout à fait merveilleux. Toutes les pratiques d’évaluation que nous subissons dans nos universités sont certes moins nobles, et tout aussi envahissantes ; mais force est de constater que là encore, les dispositifs normatifs qui les dictent agissent sur le mode de la non connaissance de ce qui est à leur initiative. On ne sait jamais d’où ça vient ! Le contre-point par rapport à l’objet juridique est ici. Non que l’on sache toujours d’où vient la loi, qui est bien sûr portée par des intérêts, des lobbies, etc., mais le propre de la loi apparaît alors comme étant de faire de la question de son origine un enjeu primordial. Là, je ne suis pas en train de dire que la loi est la norme primordiale, mais plutôt à l’inverse : la loi est ou a été une norme tout à fait particulière, parce qu’elle est cette norme dont on cherche à dire d’où elle vient. Évidemment, tout ça est fictionnel : les sources auxquelles ne cessent de se référer les juristes ne sont pas les origines réelles d’une loi ou d’une décision judiciaire : elles ne cessent de devoir être établies par l’exercice même du droit. Mais il y a ainsi ce rapport intime, aussi fictionné soit-il, à la question de l’origine qui a partie liée avec cet enjeu de la publicité. Au contraire, les nouvelles normativités sont portées par une obscurité qui les rend peut-être beaucoup plus normales ; elles correspondent en cela à la vie. Et c’est peut-être pour ça que la loi est un miracle, parce qu’elle se préoccupe de ses origines, de manière fictionnelle, je le répète. C’est peut-être ce qu’on se met tout doucement à regretter.

17M. Goupy : Isabelle et Charlotte décrivent une transformation du secret à l’intérieur de pratiques juridiques de production normative, qui seraient liées à un mouvement d’expansion de l’exécutif. Et on pourrait faire référence ici à Léon Duguit, qui défendait dans la première moitié du XX^e siècle déjà la nécessité d’un transfert de toute une activité législative vers l’exécutif pour des raison d’efficacité, mais aussi de complexification et de technicisation des questions politiques, qui échappent de ce fait même aux parlementaires, lesquels demeurent des « généralistes ». De son côté, Thomas invite à penser l’essor de nouvelles normativités qui épousent le réel – et ici, on pourrait d’abord se demander si ces normativités sont en quelque sorte « naturelles », comme tu sembles le dire parfois, au sens où ce serait d’une certaine façon le propre de la vie de générer de la norme (une réflexion un peu bachelardienne peut-être), ou si ces normativités sont un produit historique bien spécifique, celui des sociétés capitalistes, où le moteur de ces normativités discrètes serait, en dernière instance, économique. Quoiqu’il en soit de cette question, il serait évidemment intéressant de penser l’articulation de vos deux analyses, entre lesquelles il n’y a pas forcément opposition : on peut penser notamment que la technicisation qui accompagne et justifie cette extension de l’exécutif pourrait être décrite (ou se légitimer ?) comme un effort visant à « épouser le réel économique », la réalité des rapports de forces économiques. Dans ce cas, doit-on encore parler de compétition normative, entre la normativité juridique et les nouvelles normativités, ou ne faudrait-il pas parler plutôt d’une sorte de « complicité normative », qui se dévoilerait précisément dans les mécanismes de gestion du secret que ces normativités produisent ? Est-ce qu’on ne pourrait pas dire, par exemple, que dans les deux cas les formes de normativité dominantes aujourd’hui « épousent » toujours plus le réel ?

18C. Girard : Il y a probablement plus un lien de complémentarité que de compétition entre la normativité juridique et les autres formes de normativité. Le discours de la technicité est souvent employé pour mettre de côté ou renoncer à des formes de normativité juridique plus traditionnelles, où la publicité est de mise. L’argument de la technique permet de dissimuler la dimension politique des décisions qui sont à l’origine des normes. Il y a donc un intérêt bien compris entre la normativité juridique classique et la normativité technique, qui permet de se passer d’un certain nombre d’étapes, de procédures imposées par la publicité. Sous couvert de technicité, on « épargne » le public du débat. Et le discours de la technique permet d’éviter qu’un public ne se sente concerné par les normes, non seulement en tant que destinataire, mais aussi en tant qu’auteur, en tant qu’auteur souverain. Finalement, toute cette question de la normativité revient à la question suivante : « Qui est l’auteur de ces normes ? » C’est aussi celle que suggère l’opacité des Trilogues, par exemple : « Qui sont les auteurs des lois en Europe ? » Est-ce que ce n’est pas cette question qu’il faut systématiquement reposer pour essayer de comprendre comment ça se passe et par où ça passe ? C’est bien la question de l’origine dont tu parlais, Thomas. Or, on s’aperçoit qu’il y a des dispositifs de dissimulation discursifs ou même procéduraux : on a vu se multiplier par exemple ces « corps intermédiaires », les algorithmes ou les puissance économiques mais aussi les agences (agency en anglais), qui participent de techniques de productions normatives qui produisent une sorte de voile dissimulant l’origine des normes.

19I. Boucobza : Dès que se profile l’argument de la technicité, on devrait se poser la question : qui décide de ce qui est « technique » ? Par exemple dans le champ européen, il y a de nombreuses discussions pour savoir si la politique monétaire est une question technique. S’il ne s’agit bien que de technique ou bien plutôt de décision politique. Et surtout : qui décide des frontières entre technique et politique ? Cela rejoint la question plus générale de savoir qui gouverne ? Est-ce le gouvernement ou les cabinets à l’Élysée, par exemple ? Tout ça repose la question de la responsabilité politique ainsi que de la légitimité, que l’on a toujours associée à la loi. Si la loi est le produit d’un processus plutôt administratif, si elle se fait dans le secret des cabinets des collaborateurs du Président de la République, la légitimité de la loi ne dérive plus de la procédure qui permet son adoption : le vote en séance publique par les représentants de la Nation d’un texte proposé par le gouvernement qui est politiquement responsable devant eux. Alors la légitimité se réinvente : elle se présente dans les habits de la compétence, de l’expertise technique, bref d’un savoir scientifique hautement spécialisé.

20C. Girard : Savoir qui gouverne rejoint le trouble généré par l’évolution des procédures de production normative et par les nouvelles normativités : est-ce que toutes ces normes sont vraiment obligatoires ? Quelle est l’efficacité de ces normes, pour le dire en termes kelséniens ? En tous cas, il y a un problème pour penser la notion même de norme : car on ne distingue plus bien ni l’auteur, ni l’effet de la norme, ni son caractère obligatoire. Mais est-ce qu’on a encore affaire à des « normes » ou est-ce qu’on a muté ? C’est le cas des règles qui relèvent de la compliance par exemple, toutes ces normes qui ne disent pas qu’elles sont des normes mais qui sont des règles de bonne de conduite, des chartes, des guidelines, etc. : est-ce que ce sont des normes ? Parce qu’on ne sait plus ni qui les produit, ni quel est leur caractère obligatoire. On parle de cette indétermination là, lorsqu’on se pose la question de savoir s’il existe une autre normativité.

21T. Berns : Je suis avant tout d’accord pour dire que l’écart dont j’ai parlé entre normativité juridique et nouvelles normativités s’accorde parfaitement avec une sorte de complémentarité à caractère profondément stratégique. Quant à l’inanité de la question « qui gouverne ? », à laquelle on est arrivé, je n’entends pas défendre l’État de droit en affirmant qu’il nous proposerait un « qui » bien réel. Ce « qui » est fictionnel, mais j’y suis attaché. De la même manière, je ne veux pas apparaître comme un obsédé de la contrainte, mais ces questions auxquelles nous ont habitué les juristes – « Quelle est l’origine de la loi ? », « S’agit-il d’une obligation ? », « Quelle sanction assure son effectivité ? », etc. – nous permettent de mesurer le pouvoir, de connaître l’exercice du pouvoir. Alors, oui, si l’on n’est plus dans un régime d’obéissance, dans quel régime est-on ? On est dans un régime où « les choses se suivent ». Et peut-être que l’on devrait regretter non la contrainte, mais le fait de pouvoir mesurer ce « suivi » par lequel s’exerce le pouvoir à l’aulne de ce qu’offrait la contrainte – car c’est ce qui permet de subjectiver et de nourrir des résistances politiques. Donc, pour ne pas paraître regretter la contrainte, il faudrait inventer des formes nouvelles d’évaluation aussi performantes que l’était la contrainte, pour se frotter à l’exercice contemporain d’un pouvoir dont la force est d’avoir dépassé la contrainte !

22J’ai dit que la loi était une anomalie dans l’histoire normative. Est-ce que ça veut dire que la réalité est du côté de l’économique ou du technique, là je ne veux pas me positionner. Ce que je veux dire en revanche, c’est qu’il y a une avancée ultime de la concurrence ou du marché qui se dessine au travers de la production d’un marché de la norme. Ou une intensification de cette situation de concurrence normative, bien au-delà de ce que l’on a déjà connu à d’autres époques (la période médiévale est caractérisée par certains au travers d’une compétition normative, et de nouveau, Foucault a bel et bien montré le jeu de cache-cache tout au long de l’époque moderne entre les disciplines, le contrôle, etc.) Je ne suis pas inquiet d’une telle situation de pluralisme normatif. Mais l’intensification de cette compétition, et c’est mon principal souci, donne tout simplement lieu à une frénésie normative. Et là, j’ai envie de mettre ma fatigue sur la table et d’en appeler à une certaine sobriété normative, que la norme juridique a pu peut-être permettre. Ce marché de la norme est quelque chose qui nous épuise au sens strict et nous laisse à ce stade sans prise aucune pour y résister. Penser depuis l’écart entre la normativité juridique et la démultiplication des possibilités normatives contemporaines, c’est aussi vouloir s’inspirer des freins élaborés face à la première pour les développer dans ce nouveau cadre normatif.

23M. Goupy : Ne pourrait-on pas, sous certaines conditions à examiner, se réjouir de l’apparition de ces formes de normativité techniques, qui pourraient aussi amener à voir émerger de nouvelles formes de contrôles sur les normes des conduites sociales de la part de scientifiques ou d’experts – le rôle joué par le Comité scientifique dans la gestion de la crise du Covid étant de ce point de vue peut-être intéressant ? Ou, à l’inverse, et pour revenir sur la question de la responsabilité, n’a-t-on pas assisté plutôt à l’expression d’une croyance en une forme de « légalité naturelle » ou « mécaniste », une légalité épousant donc parfaitement le réel, et dont le format serait analogique et circulerait désormais partout, de la norme juridique à la normes technique, du champ économique à celui du marché ? Ce qui ne signifie pas évidemment qu’il ne soit pas aussi question d’intérêts politiques et économiques tout à fait évidents aujourd’hui, mais plutôt qu’il y aurait une pensée implicite de la normativité qui circule ?

24T. Berns : Que les normes techniques apparaissent comme des effets du réel, est peut-être le point crucial. Ceci veut dire que prétendre gouverner à partir du réel offre des possibilités de gouvernement plus invasives que de prétendre gouverner le réel. Mais si nous nous basons sur la situation que nous venons de vivre, alors j’ai plutôt été frappé par la faiblesse de cet appui sur le réel, quant à sa prétention à vouloir simplement exprimer celui-ci : le réel apparaissait en effet comme toujours pris dans des effets de gouvernement. Compter la réalité la plus crue, la plus simplement dichotomique, être vivant ou être mort, même cela était l’objet de débats ! On peut recourir au beau mot d’Alain Desrosière, « les données ne sont pas données », eh bien, même pour ça, « être vivant ou mort », les données ne sont pas données. Nous avons passé notre temps à produire des statistiques qui disaient des choses différentes. Tout cela nous a montré combien le réel est politique. On voulait du réel, tant nos politiques étaient perdus, et ce qui nous est revenu c’est un réel, même le plus sommaire, toujours déjà intrinsèquement politique. Ça n’a pas freiné la machine à gouverner, qui n’a fait que s’emballer, mais on peut espérer au minimum que cela éclaire le fait que gouverner à partir du réel n’est qu’une modalité parmi d’autre du pouvoir, mais des plus performantes.

25C. Girard : Oui bien sûr, le réel est politique, mais moi ce qui m’a intéressée c’est la manière dont, immédiatement, le politique a cherché à asseoir sa décision sur un dispositif qui consistait à faire parler un comité scientifique pour pouvoir légitimer sa propre décision. Comme si sa propre décision ne suffisait pas, comme si elle manquait d’emblée de légitimité et qu’il y avait donc besoin de ce discours de la « vérité », si ce n’est de la « nature ». Le politique a en réalité instrumentalisé la parole des scientifiques pour donner à sa propre décision du crédit. Donc je suis moins sensible à l’idée de légalité naturelle, mais plutôt à ce jeu de rôles qui a permis aux politiques de produire une décision dont ils pouvaient ne pas être tenus responsables, une décision endossée par les scientifiques. Or, ce qu’on a découvert, ô surprise, c’est que même le discours scientifique était sujet à discussions. Et là, le politique s’est retrouvé face à lui-même. Il a d’ailleurs relativisé très rapidement l’avis scientifique, en le considérant comme consultatif, comme ce qu’il doit être. Plutôt que d’une légalité naturelle, il faut donc parler plutôt de l’instrumentalisation d’une pré-décision, et en ce sens, il y a peut-être une naturalisation de la décision politique. Mais au bout du compte, les masques sont tombés : les politiques prennent des décisions qu’ils cherchent à enrober d’une certaine aura.

26I. Boucobza : L’épisode de la gestion de la crise illustre les limites de ce mode de gouvernement estampillé de savoir, de compétence, de technicité, dont on nous abreuve dans le champ économique. C’est une idéologie : celle de l’ordo-libéralisme, dont on a vu les limites, appliquées au champ de la santé. Mais face à l’incertitude, face à l’absence de vérité scientifique ou à la fragilité du discours scientifique dans ce cas, le politique s’est retrouvé nu. Il a été contraint de laisser apparaître ses préférences. Et c’est ça la politique finalement : quelles sont les valeurs que je décide aujourd’hui de défendre avec les éléments dont je dispose et leurs limites ? Le politique est réapparu dans tout son pouvoir. Et ce pouvoir a bien été obligé de s’exercer, en dépit de tous ces artifices, de manière assez visible.

27C. Girard : … transparente.

28I. Boucobza : Presque transparente.